cours intéressés deviendront moins hardis et moins fréquents dès que l'impunité n'y sera plus attachée. C'est donc là une des parties de la loi nouvelle dont il est bien important encore d'assurer l'entière exécution.

XII. Le ministère public, surveillant de l'exécution de toutes les lois, devra porter son attention sur plusieurs articles de la loi nouvelle qui ont pour but de proscrire les lenteurs inutiles, et de terminer promptement les incidents de procédure. Ainsi les art. 582 et 583 abrégent les délais d'appel, et créent des fins de non-recevoir. S'il arrivait qu'au mépris de ces dispositions, un recours fût exercé mal à propos, ou hors du délai, le ministère public, appelé à donner ses conclusions, ne devrait pas manquer de faire ressortir la dérogation qui a été apportée au droit

commun.

Les tribunaux de commerce seront quelquefois obligés de surseoir au jugement des contestations que feront naître les faillites, jusqu'à ce qu'une question qui n'est pas de leur compétence ait été jugée par les tribunaux ordinaires ; d'autres fois ils croiront devoir ordonner le sursis (voir les art. 500 et 512). Cet obstacle, résultant des lois sur la compétence, peut être nuisible aux opérations de la faillite. Je ne puis trop vous recommander d'employer tous vos efforts à hâter la marche de la justice et l'expédition des affaires dans les tribunaux dont le jugement préalable tiendrait en suspens les contestations pendantes devant la juridiction consulaire, afin que les sursis ne oient que le moins possible une cause de dommage.

Je vous prie d'observer avec soin les effets généraux de la nouvelle loi, de m'en rendre compte et de m'indiquer les doutes que je n'aurais point prévus et qui seraient de nature à être levés par des instructions ultérieures. Vous voudrez bien transmettre un exemplaire de celles-ci à chacun des tribunaux de commerce de votre ressort, ainsi qu'à vos substituts. Je vous invite aussi à m'en accuser la réception.

FORMULES.

1o Ordonnances à mettre au bas des mémoires.

Nous, juge au tribunal (civil ou de commerce) séant à

désigné pour remplir les fonctions de juge-commissaire dans la faillite du

sieur

(Désigner les nom et prénoms, la profession et le domicile.)

Vu le présent mémoire;

Vu l'article 461 de la loi du 28 mai 1858 sur les faillites et banqueroutes;

Vu enfin le décret du 18 juin 1811 sur les frais de justice criminelle; Attendu que les deniers appartenant à la faillite ne suffisent pas, quant

à présent, pour subvenir au paiement des frais;

MANDONS ET ORDONNONS au receveur de l'enregistrement établi à la somme de

de payer au sieur N

à laquelle nous avons réglé le susdit mémoire.

2o Etat de liquidation des frais avancés par le trésor public sur ordonnance du juge-commissaire dans la faillite du sieur N.....

(Désigner les nom et prénoms, la profession et le domicile.)

1 Frais du jugement de déclaration de la faillite : (Détailler tous les frais qui s'appliquent à ce jugement) ci....

2o Frais d'apposition des scellés :

(Détailler les frais), ci......................

3 Frais d'arrestation et d'incarcération du failli:

(Détailler les frais), ci......

4 Frais d'affiche et d'insertion du jugement dans

les journaux :.

(Détailler les frais) ci..

TOTAL....

fr.

C.

CERTIFIE Véritable par nous, greffier du tribunal (civil ou de commerce) séant à

3° Ordonnance.

N.....

Nous, juge-commissaire au tribunal (civil ou de commerce) séant à
Avons arrêté le présent état à la somme de

et attendu qu'il y a dans la caisse de la faillite deniers suffisants,
ORDONNONS que le recouvrement de ladite somme sera poursuivi à la di-
ligence de l'administration de l'enregistrement contre le sieur N
(Répéter les nom et prénoms, la profession et le domicile du failli),
représenté par les syndics de la faillite dont le siége est à

Fait à

le

Opposition.

COUR DE CASSATION. Jugement par défaut. — Exécution. L'opposition contre un jugement par défaut n'est plus recevable lorsque la signification du jugement a été suivie d'un procès-verbal de carence au domicile du défaillant qui en a eu connaissance, ainsi que d'une saisie de meubles tentée au lieu de sa résidence, et interrompue par une demande en revendication formée par un tiers.

(Boode C. Larrouy.) — ARRÊT.

LA COUR; Sur le premier moyen: Attendu que l'arrêt attaqué a jugé en point de fait qu'il était prouvé que le demandeur avait eu connaissance des actes et des tentatives d'exécution qui avaient suivi la signification du jugement par défaut; laquelle signification avait été faite à son domicile; Attendu que ledit arrêt a déclaré que cette preuve résultait des pièces produites et des débats; Qu'il résulte, en effet, de l'arrêt même dans la partie des faits et qualités: Qu'il mentionne avec leur date un procès-verbal de carence fait au domicile du demandeur, même domicile que celui où avait été signifié le jugement, rue d'Anjou; une signification de saisie-arrêt dont la copie avait été remise à la demoiselle Eugénie Boode, fille du demandeur et demeurant avec lui, un commencement de saisie de meubles à Soisy-sous-Etiolles, lien de sa résidence, saisie interrompue par un particulier qui se prétendit propriétaire des meubles; une signification du 29 novembre 1832 du jugement qui avait validé une saisiearrêt, cette signification faite en parlant à sa personne; Attendu que le débat en cause principale s'établissait principalement sur la dénégation du demandeur des domicile et résidence qu'on lui attribuait, qu'il prétendait n'être pas ou n'être plus son véritable domicile ou résidence; Mais que c'est un point de pur fait que l'arrêt a pu décider souverainement, et dont la vérification n'est point dans les attributions de la Cour de Cassation; REJETTE.

Du 5 décembre 1838, — Ch, Civ.

COMMENTAIRE

sur l'art. 173 DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

A quelle période de l'instance les nullités de procédure doiventelles étre proposées ?

Au titre des Exceptions, le § 3, intitulé des nullités, se compose d'un seul article ainsi conçu :

Toute nullité d'exploit ou d'acte de procédure est couverte si elle n'est >proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d'incompétence.»

Et l'on trouve, à la fin du Code de procédure, trois articles spécialement destinés à parler des nullités. (Art. 1029, 1030 et 1031.)

D'où nous concluons que le § 3 ne devait pas être intitulé des nullités, 'mais bien, à quelle période de l'instance les nullités de procédure doivent être proposées.

L'art. 173, dont les motifs sont faciles à pénétrer et qui paraît d'une application simple, a cependant donné lieu à d'assez sérieuses difficultés.

§ 1er. Nous n'examinerons point en quoi consistent les nullités substantielles et les nullités qui ne sont point substantielles. Cette importante division des nullités ne concerne que la procédure en général et ne peut avoir aucune influence sur l'application de l'art. 173 (1). Si la nullité proposée se rattache à un exploit ou à un acte de procédure, cette nullité, substantielle ou non, est couverte lorsqu'elle n'est point proposée avant toute défense ou exception.

Telle est aussi l'opinion de M. CARRÉ (t. 1er, no 753); il concilie parfaitement avec cette doctrine un arrêt de la Cour de Cassation du 24 décembre 1811, qui semble contraire au premier examen.

Le même auteur (t. 1er, no 746, et M. BOITARD, t. 2, p. 50) donnent pour exemples des actes de procédure autres que les éxploits introductifs, les procédures d'enquête; nous acceptons complétement leur explication. C'est aussi ce qui a été décidé en thèse générale par un arrêt de la Cour de Besançon, du 30 mai 1828.

Le 22 décembre 1813, la Cour d'Orléans avait jugé avec raison que les actes d'appel devaient être considérés comme des actes de procédure. (J. A., t. 12, p. 495.)

L'art. 173 comprend tous les exploits judiciaires ou extrajudiciaires, d'où il résulte que la Cour de Rennes a jugé à tort, le 28 avril 1813 (J. A.,

(1) Cet examen est naturellement réservé au commentaire de l'art. 130. 13

T, LVI.

t. 19, p. 173), que la nullité d'une consignation n'est pas couverte par une procédure ultérieure ; notre opinion a pour appui un arrêt de la Cour de Cassation du 5 décembre 1826. (J. A., t. 32, p. 287.)

Nous pensons néanmoins avec M. THOMINE-DESMAZURES, t. 1, p. 327, que dans le cas où un acte irrégulier, nul en lui-même, ne peut plus être attaqué, il est du devoir du juge de tenir compte des circonstances, notamment en matière d'enquête, lorsqu'il rend la décision sur le fond.

La disposition de l'art. 173 a été étendue à la procédure de cassation, par un arrêt du 21 juin 1815. (J. A., t. 12, p. 501.) La Cour suprême puise souvent ses motifs de décider, pour sa procédure particulière, dans les dispositions du Code de procédure.

§ 2. La controverse n'est plus permise sur l'assimilation que quelques praticiens avaient essayé d'introduire des nullités d'exploits ou d'actes de procédure aux nullités de titres, de conventions, d'obligations.

Telle est aussi l'opinion de MM. THOMINE-DESMAZURES, t. 1, p. 326; F▲vard de Langlade, t. 2, p.468; BOITARD, t. 2, p. 53, et Boncenne, t. 3, p. 266: « Il est d'autres espèces de nullités, dit ce dernier auteur, qui, sans »sans effleurer la forme des actes, s'attaquent au fond des choses, au titre, • générateur de l'action, à la qualité, à la capacité, à l'intérêt de la per» sonne qui l'exerce.

Mais ces nullités ne sont plus seulement des fins de non-procéder, des » barres mises en travers, quasi cancelli qui circumscribunt, elles sont des fins » de non-recevoir, de véritables défenses, arietes qui infringunt, qui battent et détruisent à la fois et sans retour l'instance et l'action; elles peuvent » être proposées en tout état de cause.s

Le 4 avril 1810 (J. A., t. 12, p. 473), la Cour de Cassation a posé le prin cipe en décidant que l'art. 173 est inapplicable au cas où on veut prouver le défaut d'intérêt et dans lequel il ne s'agit de nullité d'aucun acte de procédure.

Application du même principe a été faite par la même Cour, le 1er mai 1815, en matière d'inscription hypothécaire. (J. A., t. 12, p. 500.)

La Cour de Lyon a été plus loin, car elle a décidé, le 9 juillet 1830, que l'exception de paiement pouvait être opposée, encore que le jugement qui condamnait à payer fût passé en force de chose jugée. (J. A., t. 44, p. 192.).

Enfin il a fallu deux arrêts pour consacrer ce principe élémentaire, que la partie qui reconnaît un point de droit comme vrai, peut néanmoins le contester jusqu'à la décision définitive, et qu'elle n'acquiesce pas d'avance à un jugement rendu contrairement à la loi. (Cour supérieure de Belgique, arrêts des 29 novembre 1822 et 29 mars 1826, Journ. des arrêts de cette Gour, t. 2 de 1822, p. 15, et t. ¡er de 1826, p. 293.)

Le 10 avril 1807, la Cour de Cassation a assimilé la nullité des procèsverbaux des droits réunis à une nullité du titre même de l'action, par conséquent péremptoire et proposable en tout état de cause. (J. A., t. 12, P. 447.)

Mais une difficulté plus sérieuse a été soulevée à l'occasion du bénéfice de discussion qui peut être réclamé par une caution en vertu de l'article 2022 C. C.

La Cour de Paris a jugé, le 21 avril 1806, que cette exception devait être proposée in limine litis. (J. A., t. 12, p. 442.)

MM. PAILLIET, dans son manuel sous l'art. 2022, et FAVARD DE LANGLADE, vo Cautionnement, sect. 1re, § 2, art. 1er, s'élèvent avec raison contre cette jurisprudence.

Il est évident, selon nous, que c'est là une exception péremptoire qui ne tient nullement à la forme d'une procédure judiciaire ou extrajudiciaire. Et du reste, comme l'ont fait observer les auteurs que nous venons de citer, la discussion révèle suffisamment le sens que le législateur a voulu attribuer à ces mots sur les premières poursuites. Dans la première rédaction du Conseil d'Etat, l'article portait que le créancier ne serait obligé de discuter le débiteur principal que lorsque la caution le requerrait. Cette rédaction parut trop vague au Tribunat, qui pensa fort sagement que le créancier ne doit pas être le jouet du caprice de la caution, et en adoptant cette pensée, le Conseil d'Etat ajouta ces mots : sur les premières poursuites dirigées contre elle.

Nous pensons également avec les Cours de Cassation et de Colmar, arrêts des 24 février 1825 et 14 juillet 1836 (J. A., t. 29, p. 58, et t. 52, p. 29),. que la nullité d'une délibération de conseil de famille peut être proposée, en tout état de cause, par celui dont l'interdiction est poursuivie, parce que, comme l'a dit la Cour de Cassation, cette nullité constitue une exception péremptoire.

§3. S'il est vrai de dire que les jugements ou ordonnances des juges doivent être considérés comme des actes de procédure, les nullités qui les concernent appartiennent-elles à l'ordre public ou doivent-elles être proposées avant toutes défenses au fond?

D'abord, il faut poser en principe, parce que c'est un point incontestable établi par une jurisprudence uniforme, que la Cour de Cassation accueille les moyens tirés d'un vice de rédaction dans les jugements ou d'une composition illégale du tribunal qui les a rendus. Ainsi la Cour annule des arrêts non motivés ou rendus par d'autres juges que ceux qui ont assisté aux conclusions, etc.

De là une conséquence irrécusable, c'est que ces nullités sont d'ordre public, peuvent être proposées en tout état de cause, et doivent être suppléées par le juge.

C'est ce qui nous paraît avoir été jugé par la Cour de Bourges le 16 janvier 1826 (Journal des arrêts de cette Cour, 1816, p. 197), par la Cour de Toulouse le 24 janvier 1825 (J. A., t. 30, p. 13), et par la Cour de Poitiers le 21 mars 1827. (J. A., t. 33, p. 366.)

Cependant on peut opposer à cette doctrine plusieurs arrêts qui ont jugé que l'art. 173 était applicable aux nullités de jugement, notamment ceux de la Cour de Rennes du 10 décembre 1813, de la Cour d'Orléans du 22 décembre 1813, de la Cour de Bourges des 31 décembre 1814 et 31 juillet 1829, de la Cour de Rennes du 20 avril 1820, de la Cour de Toulouse du 6 août 1827, et de la Cour de Bordeaux du 20 mai 1829. (J. A., t. 12, p. 493 et 495; t. 35, p.310; Journal des arrêts de Bourges, 1829, p.124, Journal des arrêts de Bordeaux, 1829, p. 359.)

Tout en persistant dans notre opinion, nous n'allons pas jusqu'à souteair qu'on puisse proposer devant la Cour de Cassation, pour la première