héritiers assignés fait défaut, il est indispensable d'ordonner une jonction avant de statuer sur le délaissement? L'affirmative rentre dans ma doctrine. En principe, notre article n'entend par ces mots parties assignées, que les parties assignées à la requête du demandeur. Ce principe, je l'ai posé à l'occasion des appelés en garantie qui font défaut, mais évidemment il n'est pas applicable au cas où le garant appelé comparaît dans les délais, avant qu'aucun défaut ait pu être pris contre le garanti (art. 179), et lorsque c'est ce dernier qui fait défaut. Car alors le demandeur originaire se borne à obtenir un jugement par défaut contre le défendeur, et l'appelé en garantie prend un défaut-congé. Si, au contraire, le garant est intervenu spontanément, et que son intervention ait été reçue, il est certain que le demandeur originaire se trouve en présence de deux défendeurs, l'un qu'il n'avait pas appelé, mais dont le tribunal a admis l'intervention, et qui lui est imposé par la justice; l'autre qu'il avait directement assigné et qui ne comparaît pas. Dans cette position, le profit-joint est le seul mode de procéder vraiment praticable; Dissertation insérée J. Av., t. LXVI, p. 109, art. 1021. - La cour de Montpellier a confirmé ce système, en décidant, le 4 mai 1855 (J. Av., t. LXXXI, p. 192, art. 2313), que, lorsqu'une intervention est reçue en cause d'appel, et que l'intimé fait défaut, il y a lieu de prononcer un arrêt de défaut-joint et non un simple défaut.

Dans la pratique, ce n'est presque jamais l'appelant qui met la cause en état. Lorsque l'acte d'appel a été signifié, c'est l'intimé qui prend le rôle actif dans la procédure pour obtenir le plus tôt possible l'arrêt qui doit détruire l'obstacle opposé à l'exécution du jugement. Il est de règle, en pareil cas, que, s'il y a plusieurs intimés, et si la copie de l'acte d'appel signifié à chacun d'eux indique clairement les autres, l'intimé ou les intimés qui comparaissent doivent, lorsque l'appelant et d'autres intimés font défaut, réassigner ces derniers avant de demander congé contre l'appelant. Alors, en effet, l'instance n'intéresse pas seulement les intimés qui comparaissent il faut que le jugement obtenu contre l'appelant profite également à tous ses adversaires, ce qui arrivera si les intimés défaillants sont réassignés. On comprend qu'il en est autrement lorsque la copie remise à chacun des intimés ne contient pas l'énonciation des autres intimés. Les intimés qui comparaissent ignorent alors complétement si l'appelant a dirigé son appel contre d'autres personnes; ils se considèrent comme seuls attaqués et ils prennent défautcongé sans se préoccuper de leurs cointimés. C'est ce qui a été décidé par un arrêt de la cour de Rennes, du 26 novembre 1852 (J. Av., t. LXXVIII, p. 618, art. 1660). Ce que je viens de dire en cas d'appel reçoit aussi son application devant les juges du premier degré, parce que la solution de la question dépend surtout de ce principe, qu'il importe que dans une instance les jugements rendus aient une seule et même nature à l'égard de toutes parties, et que celui qui provoque une décision la fasse rendre en

présence de toutes les parties appelées dans la cause. Mais il faut, dans tous les cas, envisager le moment où le défaut est demandé, pour apprécier la situation des parties et voir s'il y a lieu de prononcer un simple défaut ou un défaut. joint. Par conséquent, lorsque deux parties ayant été assignées en condamnation solidaire de dommages-intérêts, l'une d'elles interjette appel du jugement qui l'a condamnée, et que postérieurement l'intimé appelle aussi du même jugement contre ses deux adversaires, savoir, par action principale contre l'un et par conclusions incidentes contre l'appelant originaire, on ne doit pas ren-dre contre le premier un arrêt de défaut-joint, si, au moment où ce défaut est demandé, l'appel incident n'était pas encore interjeté. En conséquence, l'arrêt de défaut-joint et celui qui en a adjugé le profit ne constituent que des arrêts de simple défaut, contre lesquels l'opposition est recevable, nonobstant les dispositions de l'article 155; Paris, 19 août 1845 (J. P., t. II de 1852, p. 302). Voy. Quest. 1273 ter.

622. Add. Conf. à ma doctrine, Toulouse, 26 janvier 1839 (J. Av., t. LVI, p. 307); cass., 17 décembre 1851 (Droit, 1851, no 296); DALL., 2e édit., vo Jugement de défaut, no 59. Mais lorsque, de plusieurs parties assignées devant un tribunal ou une cour, les unes comparaissent et les autres font défaut, s'il n'est pas parlé des défaillants dans les conclusions, les juges peuvent prononcer contradictoirement entre les comparants, sans être obligés de donner défaut contre les défaillants, ni de joindre le profit au fond; cass., 29 mai 1843 (J. Av., t. LXV, p. 566); 27 août 1844 (t. LXVIII, p. 109), et 21 avril 1857 (t. LXXXII, p. 620, art. 2847). D'un autre côté, la partie qui a conclu au fond lors d'un jugement ou arrêt par défaut prononcé seulement contre l'une des parties en cause peut, en cas d'opposition formée par cette partie, demander la réassignation d'une autre partie défaillante, si elle ignorait, lors de la décision par défaut, la présence au procès de la partie qui doit être réassignée. Dans ce dernier cas, c'est la partie qui a appelé au procès le défaillant qui doit supporter les dépens si, malgré la sommation à elle faite, elle n'a pas fait déclaration des parties en cause; Caen, 9 juil. 1855 (Jour. de cette cour, 1855, p. 285). 623. Add. Bordeaux, 9 avril 1847 (J. Av., 1. LXXIII, p. 231, art. 420). Voy. Quest. 739 bis. 623 bis. Les tribunaux peuvent-ils, avant de prononcer un défaut-joint, lorsque la partie défaillante leur paraît avoir été irrégulièrement assignée, ordonner qu'elle sera légalement appelée?

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L'affirmative a été jugée par un arrêt de la cour de Toulouse du 6 juillet 1847 (J. Av., t. LXXII, p. 538, art. 254). Cette doctrine ne me paraît pas admissible. En effet, quelles sont les justifications que doit faire celui qui requiert défaut-joint? (On remarquera que le demandeur en défaut-joint peut être un intimé.) Il lui suffit d'établir que de deux ou plusieurs personnes assignées, l'une comparaît et l'autre ne comparaît pas. Sur cette justification, le tribunal est forcé de prononcer ce qu'on appelle, d'une manière si barbare, la jonction du profit du défaut, et d'or

donner la réassignation de la partie défaillante. Le tribunal pourra-t-il se préoccuper de la qualité du défaillant, du domicile auquel il sera réassigné, de l'utilité de sa présence en cause, et de la compétence ratione materia? Pourra-t-il entrer dans l'examen de l'affaire? Je ne le pense pas. Si les conclusions du demandeur en défautjoint sont rédigées comme elles doivent être, ainsi que je vais l'indiquer, il lui sera même impossible de dire autre chose qu'Ordonne le réassigné, etc. En effet, voici comment je conçois les conclusions de celui qui veut régulariser la procédure Attendu qu'à la requête de Pierre, Jean et Paul ont été assignés pour comparaître devant le tribunal; que Jean a comparu, et Paul a fait défaut, il est conclu à ce que le tribunal joigne au fond le profit du défaut, et ordonne le réassigué de Paul. Le tribunal ne sait même pas ce dont il s'agit; ce que sont Paul, Jean et Pierre ; en quelles qualités ils plaident; ce qu'ils se demandent; il ne connait qu'un fait complexe, une assignation sur laquelle toutes les parties assignées n'ont pas comparu. Aura-t-il le droit de dire au demandeur: Justifiez et développez vos conclusions? Oui, mais cette justification et ces développements devront se borner à la lecture des premières et dernières lignes de l'exploit introductif de l'instance. Les appels n'étant jamais motivés, la lecture tout entière de l'acte d'appel n'apprendra rien à la cour saisie de l'appel. Le jugement peut n'avoir pas encore été expédié, et l'avoué qui demande le défaut-joint peut ne pas connaître lui-même l'objet du litige. Cette procédure a été caractérisée par CARRÉ et BONCENNE, au texte, Quest. 623 et note.

La nécessité de prononcer la jonction du profit du défaut, sans examen, me paraît tellement impérieuse que je la conçois même dans le cas d'une incompétence ratione materiæ. Ainsi, de deux parties assignées, l'une est l'Etat, dans le cas où la contestation, par rapport à cette partie, paraît ne pouvoir être jugée que par les tribunaux administratifs. L'Etat seul fait défaut; le tribunal pourra-t-il refuser la jonction demandée, attendu qu'il est incompétent pour prononcer une condamnation contre l'Etat? Il faut décider la négative, précisément à cause du motif qui a déterminé l'adoption de l'art. 153. Le législateur a voulu que, dans la même affaire, il ne pût pas y avoir de décisions contraires. Or, je suppose que le tribunal se soit trompé et que l'Etat, formant opposition au jugement qui a prononcé l'incompétence, obtienne la rétractation de ce jugement; au fond, le premier jugement contradictoire aura été rendu avec la partie qui avait comparu; un second jugement sera rendu avec l'Etat. Ces deux jugements pourront être contraires. Cet inconvénient grave qu'a prévu le législateur n'eût pas existé, si le tribunal avait ordonné la jonction du défaut.

domicile, et le jugement définitif rendu sur une parcille assignation est également nul; Riom, 10 mai 1855 (Journ. Huiss., 1855, p. 234). Mais c'est là une nullité dont le défaillant seul peut se prévaloir; le demandeur ne saurait l'opposer, et spécialement il ne pourrait se faire un moyen de cassation, contre l'arrêt définitif qui le condamne, de l'irrégularité prétendue d'un arrêt par défaut profit-joint, rendu contre l'un des intimés; cass., 20 avril 1841 (J. Av., t. LXI, p. 507).

629. - Add. Conf. DALLOZ, 2e édit., vo Jugement par défaut, n° 77. En sens contraire, cass., 15 avril 1846 (J. Av., t. LXX, p. 381); cette cour persiste dans sa jurisprudence.

632. Add. Conf. Limoges, 8 février 1830 (TALANDIER, no 154); Rouen, 19 février 1846 (J. Av., t. LXXI, p. 496); Caen, 8 mai 1848 (t. LXXV, p. 407, art. 726, § 44); cass., ch. req., 7 juin 1848 (t. LXXIII, p. 428, art. 485, § 152); Caen, 15 janvier 1855 (t. LXXX, p. 628, article 2237); Rouen, 22 novembre 1855 (t. LXXXI, p. 287, art. 2362); en sens contraire, Metz, 24 décembre 1844 (J. Av., t. LXIX, p. 576).

Des termes de l'art. 155, il semble résulter que le jugement ou l'arrêt qui ordonne un défaut-joint indique dans son dispositif le jour auquel, après réassigné, la cause sera de nouveau appelée; car s'il devait en être autrement, pourquoi le législateur aurait-il expressément ordonné que la signification du jugement contiendrait assignation au jour auquel la cause sera appelée? Qui peut fixer ce jour, si ce n'est le juge qui ordonne de réassigner et qui commet I'huissier? L'article ne dit pas non plus que l'huissier sera commis par le tribunal, et cependant c'est au tribunal à le commettre. L'article ne dit pas non plus que le jour où la cause sera appelée sera fixé par le tribunal, et cependant il serait assez bizarre qu'un jour fixe de comparution fût choisi par une des parties. C'est évidemment sous l'influence de l'entente de l'art. 153, en ce sens que le jugement qui ordonne le réassigné fixera le jour auquel les parties comparantes et réassignées devront se présenter de nouveau pour recevoir jugement définitif, que j'ai écrit le n° 11 du tit. 8 de mon Commentaire du tarif, t. Ier, p. 227. « Le jugement doit être signifié, ai-je dit, au défaillant, à domicile; mais toute signification aux parties qui ont répondu à l'assignation ou à leur avoué serait frustratoire, parce qu'elles ont assisté au prononcé de ce jugement, qui a déterminé le jour fixe de la comparution. Ainsi, il n'y a même point besoin d'avenir. »

Il est bien évident qu'une partie, une fois sommée d'audience, doit se tenir au couraut des divers appels de la cause, et que si son avoué a assisté à l'audience à laquelle un réassigné a été ordonné avec détermination du jour fixé pour comparaître, nulle signification ne doit lui être faite; il ne doit même pas lui être donné un avenir.

Mais, dans la pratique, du moins à Toulouse, l'usage est entièrement contraire à l'application de l'art. 153, tel que je viens, de l'indiquer; jamais le jour de la nouvelle comparution n'est déterminé par le jugement qui

prononce la jonction du défaut. Il est probable que l'usage est le même à Paris et dans les autres tribunaux, car tous les formulaires n'indiquent dans le jugement d'autres expressions nécessaires que celles-ci : Ordonne que la partie défaillante sera réassignée par un huissier commis; et ils réservent pour l'assignation la fixation du jour de la nouvelle comparution.

Il faut donc nécessairement, dans cette hypothèse, qu'un avenir notifié aux avoués déjà constitués leur fasse connaître le jour de la nouvelle audience. La cour de Paris a cependant jugé, le 11 août 1847 (J. Av., t. LXXIII. p. 104, art. 367), que la partie ayant comparu lors d'un jugement de jonction de défaut, ne peut former opposition au jugement définitif, si son avoué a reçu des bulletins du greffier indiquant la chambre et le jour de l'audience.

En prenant comme constante la pratique interprétative de l'art. 153, la question jugée par la cour de Paris revêt un grand intérêt. La partie qui a comparu ignore complétement quel jour elle devra comparaître de nouveau. Elle a besoin d'être avertie.

En principe, aucun jugement ne peut être pris qu'autant que les avoués des parties ont été sommés d'audience (art. 149). Je crois inutile de justifier cette disposition, surtout à Paris, où les avoués sont si nombreux, les affaires si multiples, et où le tribunal est divisé en plusieurs chambres. A quelle chambre la cause sera-t-elle distribuée? quel jour sera-t-elle appelée ? Un acte régulier signifié par huissier doit répondre à ces deux questions.

La cour de Paris a décidé que les bulletins suffisaient et remplaçaient les sommations d'audience. Le mot lui-même, bulletin, n'est pas dans le code de procédure. Comment un acte réglementaire et toléré peut-il remplacer un acte légal et nécessaire? Avant d'employer ce mot bulletin, la cour eût dù établir de qui il émanait, comment il était envoyé, quel était l'officier ministériel qui en constatait la remise, etc., etc.; les neuf dixièmes des praticiens pourraient très-bien dire qu'ils ne savent pas ce que c'est qu'un bulletin. L'arrêt déclare qu'il a été envoyé un, deux, trois, quatre bulletins; quatre bulletins n'avaient pas plus d'autorité qu'un seul. Cela est évident: les considérations ne doivent jamais remplacer le droit. Mais, dit l'arrêt, la chambre a été indiquée dans une requête signifiée à l'avoué défaillant. Une requête peut contenir sommation d'audience; mais cela n'est pas d'usage, car chacun sait ce qu'on fait d'une requête dans les procédures qui se suivent à Paris. Du reste, l'indication de la chambre n'était pas suffisante; il fallait encore l'indication du jour de l'audience.

De ces considérations, il résulte, à mes yeux, la violation la plus manifeste du droit sacré de la défense; et l'on doit être d'autant plus porté à repousser la doctrine de la cour de Paris, qu'on est plus sévère vis-à-vis d'une partie qui est jugée contradictoirement, quoiqu'elle n'ait pas déjà fait défaut. Elle doit être avertie par acte d'huissier signifié à son avoué de la position grave où elle se trouve. La sommation d'audience CARRÉ.

SUPPL.

doit donc indiquer que tel jour un jugement de jonction a été rendu, qu'il a été signifié à la partie défaillante, que la cause a été distribuée à telle chambre, et que la cause sera appelée pour être jugée à l'audience du....... Je puis encore citer l'usage de la cour de Toulouse; on signifie d'avoué à avoué l'arrêt de jonction et l'exploit de réassignation du défaillant, avec sommation de venir à l'audience indiquée. De cette manière toute surprise est impossible. Chacun doit vouloir que, dans une lutte judiciaire, les parties soient toujours mises en demeure de se défendre.

La cour de cassation, dans un arrêt du 16janvier 1838 (J. Av., t. LXXIII, p. 108, art. 367), me paraît entièrement contraire à la jurisprudence de la cour de Paris, bien qu'on y lise que le jugement de jonction nécessite un simple avenir.

La cour de Paris a jugé, le 14 juillet 1853 (J. Av., t. LXXX, p. 150, art. 2054), que le jugement ou arrêt statuant sur le profit d'un défaut-joint n'est pas susceptible d'opposition, quoique dans la réassignation à la partie défaillante le délai des distances n'ait pas été observé.

La

Je comprendrais cette solution, si l'insuffisance du délai accordé se trouvait dans la première assignation, parce que la réassignation régulière, par huissier commis, rendrait impardonnable la non-comparution du défendeur ou de l'intimé. Mais il me paraît bien rigoureux de repousser l'opposition du défaillant, lorsqu'il invoque l'insuffisance du délai qui lui a été imparti dans le seul ajournement que la loi suppose lui être réellement parvenu, la réassignation. Si cette réassignation eût été nulle pour toute autre cause que l'insuffisance du délai, la cour eût-elle maintenu son arrêt? Pourquoi ne pas reconnaître que l'arrêt a été prématurément rendu, puisque à l'époque où les juges ont statué, le défaillant pouvait encore comparaître utilement? cour de cassation a vu, dans une telle décision prématurée, un excès de pouvoir donnant ouverture à requête civile ou à cassation, distinguant, entre le cas où les nullités proviennent du fait des parties, pour lequel la requête civile est seule ouverte, et le cas où la nullité vient du fait des juges. Cette distinction résulte de ses arrêts des 19 décembre 1831, 5 décembre 1836 et 17 novembre 1840. Dans ce dernier arrêt, la cour, dont la décision a été cassée, avait statué sur le défaut profit-joint avant l'expiration du délai prescrit par l'art. 73, le défaillant ayant été réassigné à bref délai. Voy. aussi MERLIN, V° Cass., § 38, et les arrêts de la cour de cass. du 19 juillet 1819 et du 22 mai 1816.

632 ter. Add. 1° Lorsqu'un jugement de défaut profit-joint a ordonné un partage, la partie défaillante ne peut plus attaquer par la voie de l'opposition la décision postérieure, qui prescrit le tirage des lots au sort; Toulouse, 28 juin 1847 (J. Av,, t. LXXII, p. 385, art. 227);

2o Les demandes reconventionnelles, formées postérieurement au jugement par défaut profitjoint, par l'une des parties réassignées, ne rendent pas recevable l'opposition contre le jugement par défaut qui intervient sur la réassignation; cass., 12 août 1847 (J. Av., t. LXXII, p. 685, art.314).

10

Mais, de ce qu'après défaut-joint et réassignation, tous les jugements ultérieurs sont contradictoires, cela ue dispense pas de faire à personne ou à domicile les significations qui devraient être faites à avoué, s'il y en avait un; par conséquent, lorsque, après un jugement de défaut profit-joint, une enquête est ordonnée par un jugement par défaut du tribunal de commerce, et que les défaillante y ont contradictoirement procédé, ils doivent, à peine de nullité du jugement à intervenir sur le fond, receveir, avec la signification de l'enquête, une réassignation devant le tribunal; Bordeaux, 18 juillet 1848 (J. Av., t. LXXIII, p. 610, art. 574). J'ai décidé, en effet, Question 1125 bis, que l'enquête terminée devait être notifiée au défendeur, qui n'a point d'avoué, avec assignation pour se trouver à l'audience.

-

L'observation des formalités tracées par l'article 155 a donc pour résultat de lier la cause contradictoirement entre toutes parties. Il a été décidé, il est vrai, par un arrêt de la cour de Paris, du 9 août 1855 (J. Av., t. LXXX, p. 489, art. 2175), que le jugement par défaut, qui intervient sur une réassignation après un jugement de défaut-joint, n'est pas réputé contradictoire lorsqu'il a statué sur des conclusions qui n'avaient été prises ni dans la première ni dans la seconde assignation; mais il faut remarquer qu'après avoir assigné une partie pour un objet déterminé, le demandeur ne saurait avoir le droit de substituer à cet objet, par des conclusions prises pour la première fois devant le tribunal, un objet tout différent.

Jusqu'ici, en parlant des incidents, j'ai eu en vue ceux qui naissent entre les parties en cause, et non ceux qui peuvent résulter d'une intervention que les parties défaillantes n'ont, par aucun acte, été mises en position de connaître et d'apprécier. Que décider dans cette hypothèse? Je pense que l'intervention devrait être notifiée aux défaillants aussi on ne doit pas considérer comme contraire à ma doctrine un arrêt de la cour de cassation du 26 novembre 1856 (J. Av., t. LXXXII, p. 412, art. 2445), aux termes duquel lorsque, sur une assignation en partage, certaines parties comparaissent et d'autres font défaut, qu'avant la réassignation donnée à ces derniers une demande incidente en nullité d'un testament produit est formée par les parties qui ont constitué avoué, qu'un jugement valide le testament et que ce jugement est signifié tant aux parties comparantes qui ont soulevé l'incident qu'à celles qui ont continué de faire défaut ; que, sur l'appel interjeté par les premières, l'intimé conclut, tant contre les appelants que contre les cohéritiers défaillants en première instance et non appelants, à ce que l'arrêt à intervenir soit déclaré commun à toutes parties, le bénéfice de l'arrêt infirmatif profite à toutes parties sans qu'on puisse opposer aux défaillants que le jugement a acquis contre eux l'autorité de la chose ugée. Voy. aussi Quest. 482 et 694.

(1) L'art. 154 du code de procédure civile ne s'applique qu'à des parties défenderesses, assignées devant le juge, et à des causes qui ne sont pas encore en état d'être ju

Art. 154 (1).

CXIV. — Add. M. CARRÉ a rappelé au texte que le législateur moderne a supprimé le défaut saute de fournir les défenses; ce point est constant; cependant plusieurs praticiens distingués pensent qn'aujourd'hui encore, comme sous l'empire de l'ordonnance de 1667, il y a lieu de prononcer des jugements par défaut faute de signifier des défenses. M. BOULAN, avoué à Bordeaux, a écrit sur cette question une dissertation insérée J. Av., t. LXXVIII, p. 601, art. 1654, où on remarque le passage suivant :

Aux termes de l'art. 61 du code de procédure, l'exploit d'ajournement doit, à peine de nullité, contenir l'objet de la demande et l'exposé sommaire des moyens.

«Suivant l'art. 75, le défendeur est tenu, dans les délais de l'ajournement, de constituer avoué.

L'art. 77 dispose que, dans la quinzaine du jour de la constitution, défendeur fera (et non pas pourra) signifier ses défenses, signées de son avoué, contenant offre de communiquer les pièces à l'appui ou à l'amiable.

Et aux termes de l'art. 79, si le défendeur n'a pas fourni ses défenses dans le délai de quinzaine, le demandeur poursuit l'audience sur un simple acte d'avoué à avoué.

De ces dispositions, il résulte pour le défendeur l'obligation de signifier ses défenses, et s'il n'en signifie pas, le demandeur doit voir sa demande accueillie faute de défendre.

«Et, en effet, la loi ne se sert pas du mot pourra; elle dit que le défendeur fera signifier ses défenses. C'est une obligation qu'elle lui impose, s'il veut éviter que l'audience soit suivie sur un simple acte; s'il veut que l'affaire suive la marche ordinaire.

« Donc, les défenses ne sont pas facultatives à ce point de vue; elles ne sont facultatives que pour celui qui veut s'exposer à la pénalité édictée par l'art. 79. Vous laissez expirer le délai que la loi vous accorde sans signifier de défenses et sans m'offrir la communication de vos pièces à l'appui : sur un simple acte, je peux poursuivre l'audience. Et pourquoi faire, si ce n'est pour obtenir un jugement dans lequel vos moyens de défense ne pourront être produits? Car j'aurais dû pouvoir les apprécier auparavant. Autrement la pénalité ne serait pas pour vous, mais pour moi; les débats contradictoires engagés, le jugement peut être rendu, séance tenante, et le résultat de cette forme de procédure, qui a été édictée dans mon intérêt, tournerait contre moi, car je n'aurais pas sous la main la réponse à vos objections, et, par suite, c'est vous qui triompheriez.

Donc, quand la loi a dit que l'audience serait poursuivie sur un simple acte, c'est pour que le demandeur obtint un avantage sur le défendeur; il l'obtiendra, s'il a le droit de requérir un jugement sans avoir égard aux moyens de défense,

gées contradictoirement entre toutes les parties. Gand, 30 juin 1859 (Pas. 1860. 184). [ÉD. B.]

parce que, lors de l'opposition, son adversaire sera obligé de la motiver, c'est-à-dire de faire connaître ses moyens de défense; il ne l'obtiendra pas, si le jugement doit être contradictoire; tout le désavantage sera pour lui, car le juge pourra immédiatement prononcer; ce sera dans son droit, et le demandeur n'aura que le recours de l'appel, s'il y a lieu.

Ou la faculté de poursuivre l'audience sur un simple acte amène à ce résultat, ou il faut dire que le législateur n'a voulu opposer aucune sanction à une disposition qui n'était pas nouvelle dans notre législation. »

Quels que soient les inconvénients qui peuvent résulter de la procédure actuellement en vigueur, il est certain, l'art. 154 le démontre, que le défendeur n'est nullement tenu de signifier des défenses. La loi l'a voulu ainsi, parce qu'elle a supposé qu'un demandeur qui intente une action doit toujours être prêt à justifier sa demande, et qu'avant d'agir, il a dû, par tous les moyens possibles, s'assurer que son action était fondée. L'opinion de M. BOULAN aurait plus de chance d'être adoptée, si, dans tous les tribunaux, les requêtes en défense et en réponse étaient chose sérieuse; si, dans ces actes importants de la procédure, le développement du fait et des moyens était l'œuvre, comme autrefois, d'avocats éclairés. Mais on ne peut disconvenir qu'il existe des abus fâcheux dans la rédaction des écritures. M. BONCENNE les a signalés, et j'ai moi-même appelé l'attention des avoués sur cette partie de la procédure, dans mon Commentaire du tarif, t. ler p. 132, no 27.

632 quater.-Lorsqu'un defendeur a pris défaut contre le demandeur en se faisant représenter par un avoué qui ne s'était pas constitué et qui n'avait signifié aucun avenir à l'avoué du demandeur, le jugement obtenu est-il valable? Quelle voie faut-il prendre pour le faire rétracter? Quel sera le résultat des poursuites faites en vertu de ce jugement?

Pour qu'un avoué puisse valablement représenter une partie devant les tribunaux, il faut qu'il ait été constitué par elle. La loi exige cette constitution, à peine de nullité. Aussi n'estil pas douteux que l'avoué du défendeur qui a négligé de se constituer et de faire siguifier une sommation préalable à l'avoué du demandeur, n'accomplit nullement les préliminaires qui sont indispensables pour lui permettre une défense contradictoire. Il se trouve donc sans qualité ni droit à l'effet de suivre l'audience et d'obtenir un jugement de défaut contre le demandeur.

Si, néanmoins, il a surpris ce jugement à la religion du tribunal, cette décision peut-elle être considérée comme valable? Evidemment non. Car il n'y a pas eu présentation légale de la partie qui l'a obtenu. Le principe même de toute instance manque ici; je veux dire cette présentation qui n'aurait pu résulter que d'une constitution d'avoué qu'on n'a pas faite.

Et c'est en vain que le défendeur intenterait des poursuites sur le fondement d'un jugement atteint de ce vice substantiel et par conséquent inefficace, annulable; avec le jugement qui doit tomber, tomberont aussi les poursuites aux

quelles il a servi de base. Qu'on l'expédie, qu'on le signifie, qu'on l'exécute, toutes ces procédures resteront, en définitive, à la charge du défendeur.

Cependant un jugement a été rendu; et, comme il ne peut pas être réputé non existant, on veut le faire rétracter. Quelle est la marche à suivre pour atteindre ce but? La voie ordinaire, ce me semble, c'est-à-dire d'abord et jusqu'au moment de l'exécution, l'opposition judiciaire, qu'il faudra notifier, suivant le vœu de la loi, au soi-disant avoué du défendeur.

Pour quelle raison n'en serait-il pas ainsi? N'est-ce pas lui qui a signifié le jugement par défaut? Dès lors, c'est à celui-là qu'il y a nécessité de s'adresser; impossible, du reste, d'exagérer la portée et les conséquences de cette simple signification de l'opposition. Personne n'y verra la reconnaissance de l'avoué qui était sans mandat légal pour occuper dans la cause; et l'on serait mal fondé à prétendre que la nullité qui s'en induit puisse par la être couverte; car tout au plus en serait-il ainsi, si le moyen avait été précédé de défenses au fond. Or, se montrer et s'opposer, ce n'est pas fournir une défense qui tienne au fond; mais c'est uniquement faire des actes d'instruction nécessaires à l'effet même de pouvoir proposer la nullité dont il s'agit.

Au surplus, toutes les difficultés (s'il pouvait en exister à cet égard) seraient levées, en ayant le soin de faire insérer dans l'acte d'opposition l'indication particulière de la nullité dont on entend se prévaloir.

Que si les délais de l'opposition se trouvaient expirés, la voie de l'appel restant ouverte, il va de soi, et suivant les mêmes principes, que l'on pourrait aussi se fonder sur les mêmes moyens. 635.-Add. Voy. ce qui a été dit supra, Question 617.

Art. 155 (1).

CXV. Add. La signification doit être régulière, sinon elle ne produirait pas d'effet; Lyon, 20 juillet 1848 (J. Av., t. LXXVI, p. 310, article 1081 bis); Alger, 14 juillet 1850 (ibid.). Spécialement, elle ne ferait pas courir les délais de l'opposition, si, quand il s'agit d'un défaut faute de comparaître, elle était faite au domicile élu et non au domicile réel, méme dans le cas où le jugement ordonnerait la radiation d'une inscription hypothécaire; Angers, 30 mars 1854 (DEVILL. et CAR., 1855, 2, p. 418); par voie de conséquence, l'exécution qui en serait la suite serait nulle et n'interromprait pas la péremption prononcée par l'art. 156; Orléans, 5 août 1851 (J. Av., t. LXXVII, p. 652, art. 1407).

639.- Add. Dans les trois cas prévus par le premier alinéa de l'art. 135 (Quest. 588), l'exécution provisoire doit être ordonnée sans caution; dans tous les autres cas, le juge a la faculté de l'ordonner, avec ou sans caution, mais le juge

(1) J'examine infra, Quest. 663, la question de savoir si un jugement par défaut peut être signifié avec commandement avant l'expiration de la huitaine.