Art. 24.

111. Add. Les 16 novembre 1842 (J. Av., t. LXIV, p.73) et 11 février 1857 (J. Av., t. LXXXII, p. 349, art. 2713), la cour de cassation a persisté dans sa jurisprudence, en rejetant un pourvoi dirigé contre un jugement qui avait ordonné un séquestre. A la vérité, la demanderesse en cassation était la demanderesse au possessoire; elle n'avait point d'intérêt à faire juger qu'on aurait dû la déclarer purement non recevable, au lieu de prendre la voie du séquestre.— Cette opinion de la cour de cassation est suivie par MM. TROPLONG, Prescription, no 329; RODIÈRE, p. 111; CuRASSON, p. 391.-Contra, BÉLIME, no 393 et suiv., DALLOZ, 2e éd., vo Action possessoire, no 699. «Nous croyons, disent MM. MASSE et VERGÉ sur Zachariæ, t. 11, § 287, note 6, que ces divers systèmes de recréances, de séquestre, de possession indivise, ne sont que des subterfuges offerts au magistrat pour le dispenser de prendre un parti dans une question délicate ou douteuse; que son devoir est de juger le litige qui lui est soumis, et que jamais, d'ailleurs, pour qui sait apprécier les faits de possession, les circonstances dans lesquelles ils ont eu lieu et la situation respective des parties, il ne peut y avoir deux possessions tellement égales qu'il soit impossible de donner la préférence à l'une ou à l'autre. »

C'est avec raison que le 14 février 1857, dans une autre affaire rapportée par M. DALLOZ (1857, 1, p. 55), la même cour a décidé que l'action possessoire qui a pour objet la totalité d'un immeuble peut être rejetée pour le tout, quoique les actes de possession fussent de nature à la justifier relativement à une portion de cet immeuble, lorsque le demandeur n'a pas, par une désignation spéciale et déterminée, mis le juge en Inesure de statuer subsidiairement sur la partie susceptible d'un examen séparé. M. le juge de paix de Tours a admis, le 18 mars 1854 (BIOCHE, Journ., 1855, p. 39, art. 5809), que le juge du possessoire doit apprécier l'objet de la contesta

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tion, non d'après la demande originaire, mais d'après les conclusions rectificatives. Ce magistrat a ainsi appliqué un principe général également consacré par un arrêt de la cour de cassation du 10 juillet 1854 (Bioche, Journ., art. 5718).

Enfin l'observation finale de M. CAROU, que j'ai rapportée [éd. Wahlen, t. I, p. 119; éd. Meline, t. I, p. 92], a été parfaitement comprise par M. le juge de paix de Sainte-Hermine, qui, le 17 février 1854 (BIOCHE, Journ., 1855, p. 44, art. 5811), a maintenu deux plaideurs chacun dans la possession dont il avait fait la preuve. Art. 25 (2).

113. Add. Le 21 mai 1856 (Journ. de cette cour, p. 168), la cour de Caen a fait l'application du principe que les jugements rendus au possessoire ne peuvent être opposés, comme ayant l'autorité de la chose jugée, devant le juge du pétitoire, en décidant que ce dernier avait pu déclarer que l'objet n'était pas prescriptible; et le 5 fév. 1846 (J. Av., t. LXX, p. 150), la cour de Toulouse a rendu un arrêt dans le même sens, quoiqu'elle ait été appelée à déclarer inadmissible au pétitoire une preuve déjà repoussée au possessoire. 115. Add. Les 13 décembre 1851, la cour de Bordeaux (J.Av., t. LXXVII, p. 277, art. 1259), et 11 janvier 1855, la cour de Montpellier (Journ. de cette cour, n° 817, du 28 juin), ont jugé comme les cours déjà citées au texte, ce qui fait ressortir l'importance attachée à la déclaration de possession faite par le juge de paix, sur laquelle j'ai vivement insisté dans le Journal des Avoués, t. LXXIV, p. 548, art. 763.

Doit-on admettre une exception quand, l'action possessoire ayant eu pour objet une servitude prescriptible, il s'agit d'établir, au pétitoire, si le fonds servant est réellement assujetti à l'exercice de cette servitude? La doctrine enseigne en général que, dans ce cas particulier, le défendeur au possessoire est tenu de prouver qu'il a acquis la servitude, soit par titre, soit par prescription. Cette opinion est fondée sur cette double considération reconnue par la loi romaine et que nos codes n'ont point condamnée, d'abord que toute propriété est franche et libre jusqu'à ce que le contraire soit établi ; ensuite, que mettre la preuve à la charge du propriétaire, ce serait le réduire à la justification impossible d'un fait négatif. Voy. TOULLIER, t. III, p. 714, éd. Wahlen, t. II, p. 167; AULANIER, no 399; CAROU, no 266; CURASSON, t. II, p. 416; Dalloz, 2o édit., vo Action possessoire, no 832; MarcadÉ, sur l'art. 1315. - MM. PARDESSUS, Servitudes, no 324; DURANTON, t. V, no 641, édit. Wahlen, t. III, no 641, sont d'un avis contraire. Quant à la jurisprudence, on peut citer deux arrêts conformes: l'un de la cour de Grenoble, du 14 juillet 1832; l'autre de la cour de Limoges, du 28 juillet 1842. Mais cette dernière cour s'est promptement déjugée, le 20 novembre 1843. Ces deux dernières décisions

ment., art. 9, nos 412 et suiv.; L. WODON, Traité de la possession, I, chap. VI. (ÉD. B.]

(2) Voyez les décisions indiquées sous le no 101 bis.

sont rapportées par DALLOZ, loco citato; celle de 1843 impose au demandeur au pétitoire l'obligation de la preuve toutes les fois qu'il s'agit d'une servitude susceptible d'être acquise par la prescription. Les 30 novembre 1852 (Devill., 1854, 2, p. 121, et J. P., t. I de 1854, p. 113), et 23 novembre 1857 (DEVILL. et CAR., 1857, 2, p. 769), la cour d'Agen a, au contraire, condamné le défendeur au pétitoire à faire la preuve, quoiqu'il eût réussi au possessoire. Cette solution aboutit à ce singulier résultat que l'action possessoire ne procure aucun bénéfice à celui qui fait juridiquement constater sa possession annale. Sans doute, au possessoire, il obtient gain de cause, et il conserve les avantages de la possession tant que le défendeur ne s'est pas pourvu au pétitoire; mais il suffit que le défendeur établisse qu'il est propriétaire du fonds servant pour qu'à l'instant même le privilége attaché par la loi à la possession disparaisse, en sorte qu'en réalité, dans une telle position, l'action possessoire n'a plus une raison d'être suffisante.

118. — Add. Voyez ce que j'ai dit quest. 101 bis. J'ajoute que le principe posé au texte a été encore recounu par quatre arrêts de la cour de cassation des 5 juiù 1849 (J. Av., t. LXXIV, p. 400, art. 726); 18 juin 1850 (DALL., 1850, 1, p. 309); 7 juillet 1852 (DALL., 1852, 1, p. 167), et 16 mars 1853 (Devill., 1863, 1, p. 621).

119. Add. Mais il y aura cumul: 1o si le juge de paix maintenant le demandeur dans son droit d'arroser ses propriétés, au moyen d'une prise d'eau déterminée, déplace la prise d'eau et lui donne une autre direction. Cass. 30 mars 1845 (J. Av., t. LXVIII, p. 377); 2° si le juge d'une action en complainte, à l'occasion d'un mur séparant deux. héritages, ordonne que le mur sera reconstruit à frais communs et sera mitoyen entre les parties. Cass. 7 juin 1853 (DALL., 1854, 5o partie, à la table, p. 16); 3° si la complainte est rejetée par le motif que le détournement de l'eau était nécessaire pour faire marcher l'usine du défendeur; Cass., 29 décembre 1857 (DALL., 1858, 1, p. 74) (1).

123. Add. Malgré mes observations au texte, j'approuve trois décisions de la cour de cassation, desquelles il résulte un excès de pouvoir de la part du juge du possessoire : 1° si le demandeur est maintenu, comme par le passé, daus la possession et dans le droit d'user, comme précédemment, de la chose litigieuse; Cass., 10 novembre 1845 ( J. Av., t. LXX, p. 63); 2° si le fait d'irrigation n'est pas considéré comme por

(1) Le jugement qui, sur une action en bornage, ordonne un arpentage à l'effet de vérifier la contenance totale des fonds qu'il s'agit de borner, n'empiète pas sur le pétitoire. Cass., 10 mai 1861 (Pas. 1861. 416).

- Le tribunal saisi d'une action en maintenue de possession des eaux d'un ruisseau canalisé, qui font mouvoir le moulin du demandeur, ne cumule paș le pétitoire et le possessoire, et ne contrevient ni à l'art. 546 du code civil, ni à l'art. 25 du code de procédure civile, en faisant dériver la possession de ce que les eaux sont l'accessoire indispensable du moulin, de ce que, aux termes de l'art. 546

tant atteinte à la possession annale des demandeurs, mais simplement comme contraire à un usage immémorial dont un arrêté municipal aurait prescrit l'observation entre les riverains et qui serait seul de nature à concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété ; Cass., 29 novembre 1852 (DALL., 1852, 1, p. 318); 3o si le jugement, tout en maintenant le demandeur dans la possession non contestée de l'objet litigieux, reconnaît en même temps au défendeur un droit de servitude sur le même objet; Cass., 4 décembre 1855 (DEVILL., 1856, 1, p. 438) (1). 123 ter. Add. Deux arrêts de la cour de cassation, l'un du 22 août 1849 (DALL., 1852, 1, p. 197) et l'autre du 24 avril 1850 (J. Av., t. LXXV, p. 499, art. 928), ont décidé de nouveau, en termes très-explícites, que le juge de paix commettait un excès de pouvoir s'il se déclarait incompétent pour statuer sur une complainte, en se fondant sur ce qu'il ne lui appartenait pas d'appliquer les articles 644 et 645 du code civil relatifs aux prises d'eau. Devant le juge de paix, la question n'est pas de savoir si un propriétaire a le droit d'user de ces articles pour arroser ou pour faire mouvoir une usine, mais uniquement si, en usant de ce droit, il a porté un trouble à un propriétaire inférieur ou supérieur qui aurait acquis un droit exclusif et contraire par une possession annale.

Toutefois, la cour de cassation a rendu, le 11 juin 1844 (J. Av., t. LXVII, p. 627), un arrêt qui est approuvé par M. DALLOZ, v° Action possessoire, n° 702, et qui circonscrit le pouvoir du juge dans certaines limites; il faut, pour que la complainte soit admissible, que le demandeur prouve que le fait du trouble est abusif et dommageable, et a causé un préjudice appréciable. Dans un rapport lumineux de M. MESNARD (ibid.), il est parfaitement expliqué comment, en certaines circonstances, il ne suffit pas d'avoir les deux termes, trouble, aveu du trouble, mais qu'il faut encore obtenir deux autres termes, abus du droit et préjudice causé au demandeur.

126. - Add. S'il est incontestable, ainsi que l'a jugé la cour de cassation, le 28 juin 1852 (BIOCHE, Journ., 1852, p. 423, art. 5235), que la demande en bornage n'est pas recevable au possessoire sans articulation de faits de possession, il n'est pas moins vrai que la même cour a eu raison de valider un jugement qui avait au possessoire ordonné une enquête pour établir le fait matériel d'une plantation de bornes invoqué comme interruptif de la possession prétendue

du code civil, la propriété du principal entraîne celle de l'accessoire, et de ce que ce moulin a marché pendant l'année antérieure à l'action. Cass., 15 décembre 1864 (Pas. 1865. 11). [Éd. B.]

(2) Le demandeur avait conclu à des dommages-intérêts, et c'est en excipant de son droit de servitude que le défendeur repoussait ses conclusions. La cour de cassation s'est fondée sur ce que la loi du 25 mai 1838, art. 5, ne permet de connaitre des demandes en dommages aux fruits et récoltes qu'autant que les droits de propriété ou de servitude ne sont pas contestés.

par le demandeur (arrêt du 3 août 1853, J. Av., t. LXXIX, p. 55, art. 1707); il est facile de saisir la différence de ces deux positions.

Art. 26.

XX. - Add. Le principe que le demandeur au pétitoire n'est plus recevable à agir au possessoire a été appliqué avec une grande sévérité dans une espèce où l'action pétitoire avait été portée devant le juge de paix (voy. dans BIOCHE, année 1853, p. 85, art. 5324, un jugement du juge de paix d'Arles, du 13 novembre 1852); à la vérité, le juge de paix s'étant déclaré incompétent, il y avait eu appel devant le tribunal. Toutefois, on doit reconnaître que le vice provenait d'un défaut de rédaction de la citation. Mais la loi est formelle, et la seconde action devait être déclarée non recevable.

127.-Add. Mon honorable confrère M. BIOCHE approuve ma solution dans une dissertation insérée Journ. de 1853, p. 83, art. 5323.

128.-Add. Les 5 août 1845 (J. Av., t. LXX, p. 55) et 17 janvier 1849 (DROIT, du 18 janvier), la cour de cassation a formellement décidé que si, pendant une instance au pétitoire, le demandeur trouble le défendeur dans sa possession, c'est devant le juge de paix et non devant le tribunal de première instance saisi du pétitoire que doit être portée l'action en complainte. C'est la consécration la plus expresse du système que j'ai longuement développé au texte.

Art. 27.

XXI. - Add. La cour de Bourges et la cour de cassation ont appliqué le premier paragraphe de notre article dans deux espèces qui ne peuvent soulever aucun doute: 1o à celui qui, après avoir détruit le travail qui avait donné lieu à l'action possessoire, le réédifie; Bourges, 29 janvier 1839 (J. Av., t. LVII, p. 427); 2° à celui qui, après avoir été condamné à détruire un barrage, voudrait le conserver en demandant à user du bénéfice des lois de 1845 et de 1847. Il faut qu'il démolisse avant de pouvoir intenter cette action spéciale qui n'est qu'une forme pétitoire; cass., 25 août 1852 (DALL., 1852, 1, p. 243).

130 bis. - Add. Cependant la cour de Paris a jugé, le 28 mai 1853 (Annales des justices de paix, 1853, p. 232), que la demande au pétitoire peut être, sinon reçue, du moins formée, si le demandeur fait des offres tendant à l'exécution. - Cette doctrine est fort contestable; l'art. 27 ne permet pas de se pourvoir avant d'avoir exécuté, et des offres d'un fait ne peuvent avoir la même valeur que l'offre d'une somme d'argent ou d'un meuble. Je concevrais que l'offre com

(1) Le juge de paix, ayant statué au possessoire, ne peut connaître de la question de savoir si son jugement a été exécuté par la partie succombante. C'est au tribunal civil, saisi au pétitoire, à en décider. Bruxelles, 27 janvier 1855 (Pas. 1855. 313). (Éd. B.]

(2) Voici la question que j'ai posée en tête de la notice « Le jugement qui refuse d'accueillir une action possessoire reconnue mal fondée n'a pas pour effet de re

plète fût suffisante si, sur une complainte, le demandeur avait été maintenu, et que la condamnation ne portât que sur une somme de dommages et sur des dépens. 131 bis (1). 132 bis. Add. En rapportant (J. Av., t. LXXX, p. 61, art. 2018 bis) un arrêt de la cour de cassation du 21 mars 1854, plutôt d'espèce que de principe (2), j'ai fait observer que tout dépend de la manière dont est conçu le jugement qui rejette la première action possessoire. Si le juge de paix, ou, sur l'appel, le tribunal civil, se borne à repousser l'action sur le motif que le demandeur ne justifie pas de la possession annale, il est évident qu'il ne statue rien à l'égard du défendeur, lequel reste dans la position où il se trouve au moment de l'action, ne fût-il détenteur que depuis vingt-quatre heures. On conçoit qu'il en est autrement lorsque ce jugement constate la possession du défendeur en rejetant l'action du demandeur; il y a alors, entre les deux parties, chose jugée quant à la possession. 132 ter. Quel est l'effet d'un jugement qui déclare fondée une action possessoire et condamne à des dommages-intérêts l'auteur du trouble?

Cette question devra paraître bizarre, car il va de soi que le condamné doit remettre les choses au même état où elles étaient avant le trouble, puisque la loi lui interdit même l'action pétitoire avant qu'il ait pleinement satisfait aux condamnations prononcées contre lui; et cependant, le 2 décembre 1856 (DALL., 1856, 1, p. 448), la cour de cassation a jugé que ce jugement n'est pas réputé nécessairement ordonner la destruction de l'ouvrage qui a été considéré comme un trouble; qu'ainsi le fait de la part du demandeur (qui a gagné son procès au possessoire) d'avoir détruit cet ouvrage, pouvait être considéré comme un fait violent et arbitraire qui soumet celui qui le commet à des dommages-intérêts. Avant le pourvoi, je m'étais occupé de cette affaire, qui a eu un certain retentissement dans le canton où elle avait été jugée; il s'agissait d'un sentier dit communal (voy. mon Journal du droit administratif, année 1855, t. III, p. 160 et 263, art. 133 et 139). Je n'avais pas hésité à critiquer le jugement du tribunal d'Arras.

La cour de cassation a dit : «Attendu que la demande en dommages-intérêts était uniquement fondée sur le fait violent et arbitraire de la part de celui qui avait renversé et arraché une haie litigieuse, et que l'arrêt, en reconnaissant ces faits à la charge du demandeur en cassation, n'a violé aucune loi. Ces motifs ne sont pas de nature à éclairer la question, car la question était précisément de savoir si le fait était arbitraire,

connaître la possession du défendeur; aussi, lorsque plus tard ce défendeur se pourvoit lui-même au possessoire contre le demandeur qui avait primitivement échoué, il doit justifier de sa possession annale, alors surtout qu'après le premier jugement il s'est écoulé un temps assez long pour que le défendeur originaire ait pu perdre la possession annale. »

ou si, au contraire, il n'était pas l'exécution de la chose jugée. Dans son Nouveau Répertoire, vo Act. poss., no 812, M. DALLOZ semblait seulement engager la partie qui avait été maintenue en possession à ne pas démolir, à ne pas couper, etc. Mais, dans son Recueil périodique, en rapportant l'arrêt dont on vient de lire le texte, cet auteur est beaucoup plus explicite, car il dit: La suppression de l'ouvrage dont l'établissement a causé le trouble qui sert de base à l'action possessoire n'est pas la conséquence forcée du jugement qui accueille cette action; il faut donc que le jugement ordonne la destruction de l'œuvre nouvelle et le retablissement des lieux dans leur ancien état. En l'absence d'un ordre de justice qui doit prescrire tout à la fois la suppression et le mode de suppression de l'ouvrage abusif, la partie qui a triomphé au possessoire ne peut évidemment y procéder elle-même, sans commettre ce que l'arrêt a fort justement appelé un fait arbitraire et violent, en assumant la responsabilité de ce fait qui n'a plus le caractère d'une simple exécution d'un mandement du juge (1). » Cette opinion, qui me paraît contraire aux principes les plus élémentaires des lois sur les actions possessoires, des règles de la chose jugée, me rappelle cette prétention d'un individu qui, ayant touché cent mille francs en vertu d'un arrêt cassé, ne voulait pas les rendre, parce que l'arrêt de la cour suprême, qui avait remis les parties dans le même et semblable état qu'avant l'arrêt cassé, ne disait pas Ordonne que les cent mille francs seront restitués. Cette prétention n'a pas pu soutenir la discussion.

Comment! un jugement qui dira que la maison dont un tiers s'était emparé est ma propriété ne me permettra pas de jeter à la porte l'intrus, pour ne pas le qualifier autrement, et il faudra que je laisse dormir sous mon toit, parce que le jugement n'aura pas ajouté: Ordonne que l'usurpateur videra les lieux ! - Comment! un tiers a ensemencé mon terrain; j'obtiens, sur une action en complainte, la déclaration de ma possession, et je ne pourrai pas couper les épis qui sont mûrs ?... Les espèces abondent, et l'espace me manque... l'espèce du procès, d'ailleurs, ne suffit-elle pas? Sylvain passait depuis plus d'un an et jour sur un terrain; Terninck intercepte la voie en plantant une haie. Complainte possessoire; le tribunal d'Arras rend un jugement dont voici le dispositif : « Dit que le sieur Terninck, en plantant la haie dont il s'agit, a commis un trouble à la jouissance et possession du demandeur; le condamne, à titre de ⚫ dommages-intérêts, à tous les frais. » Sylvain veut passer, la haie s'y oppose... il doit la respecter, sous peine de dommages-intérêts! Que doit-il donc faire? Intenter un nouveau procès pour obtenir la faculté de faire détruire l'obstacle qui existe sur le terrain dont la possession a été reconnue lui appartenir exclusivement? Si les choses devaient se passer ainsi, je concevrais les

(1) M. JAY, Annales des justices de paix, 1857, p. 161, dit même que c'est évident.

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Art. 39.

169 ter. Add. La cour de cassation, par deux décisions nouvelles, a plus clairement expliqué sa pensée. Il y aurait donc plus qu'imprudence, mais faute grave de la part du juge de paix et du greffier, de ne pas dresser le procèsverbal, d'ailleurs prescrit par l'art. 39 dans les causes sujettes à appel. Le 27 avril 1840 (J. P., t. II de 1840, p. 53), cette cour a jugé que l'audition des mêmes témoins par le juge d'appel peut être ordonnée aux frais du greffier. Le 3 juin 1845 (J. Av., t. LXIX, p. 492; DEVILL., 1845, 1, p. 245), elle a prononcé la cassation d'un jugement qui avait estimé que les notes représentées étaient suffisantes pour éclairer sa religion. Le 5 janvier 1852 (J. Av., t. LXXVII, p. 313, article 1283), le tribunal civil de Rodez s'est conformé à cette jurisprudence.

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169 quater. Add. Il m'avait paru certain que l'enquête nulle par la faute du juge de paix devait être recommencée à ses frais. M. DALL., 2e édit., vo Enquête, no 673, trouve que cette solution est en opposition formelle avec le grand et sage principe de l'irresponsabilité des tribunaux.

Je ne vois pas comment, pour le juge de paix, ce principe serait blessé, tandis qu'il ne le serait pas pour un juge de première instance.

Art. 42.

172 ter. - Add. On sait qu'une loi du 21 juin 1845, et une ordonnance du 6 décembre suivant, ont changé l'allocation des droits et vacations des juges de paix en une simple indemnité de transport. Faut-il décider que ces lois et ordonnances ont abrogé l'art. 8 du tarif et que les juges de paix peuvent ordonner des visites des lieux sans réquisition des parties? L'affirmative a été soutenue avec beaucoup de talent par M. DESJARDINS, juge de paix du canton de Bécherelle Ille-et-Vilaine), dans une dissertation publiée par M. BIOCHE (Journ., 1855, p. 168, art. 5876). Après un mûr examen, j'approuve, comme l'a fait mon honorable confrère, la solution de M. Desjardins et je dis, avec lui, que la loi de 1855 a placé les juges de paix dans une sphère assez élevée pour que le soupçon ne doive plus les atteindre.

178. Add. La cour de cassation, qui exige, lorsque l'affaire est en premier ressort, un procès-verbal, devait décider, comme elle l'a fait, le 11 juin 1856 (J. Av., t. LXXXII, p. 26, art. 2568), qu'il y a nullité, lorsque les experts, dispensés du serment par le juge, n'ont pas dressé de procès-verbal.

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Art. 43.

XXXIV bis. Add. M. DALLOZ, qui a reconnu (2e édit., vo Expertise, no 349) que le juge de paix pouvait ne pas assister à l'opération des experts, critique néanmoins, au no 360, l'opinion que j'ai émise au texte du Commentaire XXXIV bis (1). C'est à tort qu'il oppose mon opinion à celle de M. PIGEAU, Commentaire, car c'est dans M. Pigeau lui-même que j'ai puisé mon observation de 1840.

184. — Add. M. BIOCHE (Journ., 1858, p. 109, art. 6600) pense, comme M. DEMOLOMBE, t. VII, p. 309, édit. Stienon, t. IV, p. 117, que l'art. 44 ne s'applique qu'aux affaires contentieuses, et que, dans les cas de juridiction gracieuse, le juge de paix doit s'abstenir. M. BIOCHE reconnaît qu'il y a lacune, mais il ajoute que ce n'est ni au juge, ni au jurisconsulte, à la combler.

185. Add. Par les mêmes motifs, j'ai décidé, dans mon Journal du droit administratif, que, si un notaire, maire d'une commune, pouvait valablement recevoir les actes concernant cette commune, représentée alors par un adjoint, néanmoins il était convenable que le notaire, en acceptant les fonctions municipales, renonçât à la clientèle de la commune. Mon honorable con

(1) Auquel il donne, par erreur, le no 181.