on lui refuse celui de dispenser du préliminaire de la conciliation; si donc le défendeur soutient que la cause était soumise par sa nature au préliminaire, le tribunal doit juger l'exception qui n'a pu être préjugée par l'ordonnance du président. Conf. DEVILL. et CARETTE, 1853, 2, p. 177; cass., 20 mai 1840 (t. LIX, p. 470) et 25 juillet 1854 précité; Bordeaux, 25 juin 1847, déjà cité; Montpellier, 20 septembre 1847 (t. LXXIII, p. 688, art. 608, § 25; Pau, 23 décembre 1845 (t. LXIX, p. 719); Paris, 28 juillet 1854 (t. LXXVI, p. 574, art. 1175) et 8 décembre 1852 (t. LXXVIII, p. 260, art. 1519). Ce dernier arrêt admet l'appel, et toutes les décisions précédentes déclarent qu'il y a excès de pouvoir dans l'ordonnance qui dispense du préliminaire de conciliation; contra, Bruxelles, 4 juillet 1855, déjà cité, et Riom, 20 novembre 1856 (Journ. de cette cour, 1856, no 948). D'après cette jurisprudence, il faut, dans la requête tendant à l'abréviation du délai et dans la formule de l'ordonnance préparée, se borner à réclamer l'abréviation, sans parler de la conciliation. L'instance ouverte sans qu'il ait été procédé au préliminaire, pourra être déclarée prématurée par le tribunal, s'il reconnaît que l'urgence n'avait pas le caractère voulu pour en→ traîner la dispense du préliminaire; mais l'ordonnance du président demeure intacte et ne pourra être critiquée comme ayant indûment abrégé les délais de la comparution. Au reste, dans la plupart des cas. Le tribunal partagera l'opinion de son président, et si ce magistrat a pensé que le délai de huitaine était incompatible avec les nécessités de la position des parties, il est probable que les juges penseront que ces nécessités justifient l'absence de l'essai de conciliation. En tout cas, la critique dirigée contre la procédure suivie par le demandeur fera l'objet d'un incident soulevé par le défendeur. A l'occasion des effets de la citation à bref délai est née la question de savoir si le garanti assigné dans ces conditions peut, à son tour, appeler son garant en cause dans le même délai, sans obtenir une ordonnance abréviative. Le tribunal civil d'Agen a adopté l'affirmative, le 8 juillet 1854 (t. LXXX, p. 463, art. 2165), tout en reconnaissant que le garant peut obtenir une remise, s'il comparaît, ou ne pas comparaître sans qu'il puisse être valablement pris défaut contre lui. Réduite à ces conséquences, l'assignation à bref délai ne paraît pas susceptible d'être admise. Le garanti assigné à bref délai par un demandeur principal peut, s'il le juge convenable, obtenir du président du tribunal la permission d'assigner à son tour le garant à bref délai ; s'il ne le fait pas, il n'en résultera pour lui aucun préjudice, puisque, aux termes de l'art. 179, il lui suffira de déclarer par acte d'avoué, dans le délai prescrit, qu'il a assigné en garantie, et de justifier plus tard, par la représentation de l'original de l'assignation, que l'exploit a été notifié dans la huitaine, outre le délai des distances, s'il y a lieu, pour empêcher qu'il ne soit pris `défaut contre lui. Voy. infra, Quest. 764. La difficulté relative au recours ouvert contre l'ordonnance abréviative du délai de comparution existe aussi pour l'ordonnance d'envoi en possession. On reconnaît que le président est, en pareil cas, investi d'une juridiction personnelle non délégable, qu'ainsi il ne peut pas renvoyer les parties devant le tribunal; Rouen, 27 mai 1807 (DEVILL., t. V, p. 674); Lyon, 22 décembre 1848 (J. Av., t. LXXIV, p. 258, article 663, § 51); mais l'accord cesse quand il s'agit d'apprécier l'irrévocabilité de la décision intervenue. Contre tout recours, on trouve: Agen, 5 avril 1849 (DALL., 1851, 2, p. 54); Paris, 25 mars 1854 (J. Av., t. LXXIX, p. 442, article 1867) et 18 mai 1850 (t. LXXVI, p. 16, article 994); Pour l'opposition devant le magistrat qui a rendu l'ordonnance et contre l'appel de plano, Gand, 4 avril 1856. (Pas., 1856, 206). Pour l'opposition ou l'appel au choix de celui qui attaque l'ordonnance, Bastia, 22 mars 1854 (t. LXXIX, p. 442, art. 1867), et 10 janvier 1849 (DALL., 1852, 2, p. 130); il résulte de ce dernier arrêt qu'on peut d'abord se pourvoir par opposition avant de recourir à l'appel; conf., Rennes, 3 mars 1855 (Journ. de cette cour, 1855, p. 573). Contre l'opposition et pour l'appel, trib. civ. de Bourges, 19 février 1847 (J. Av., t. LXXII, p. 609, art. 289); Caen, 14 mai 1856 (t. LXXXI, p. 592, art. 2522); Paris, 10 janvier 1857 (t. LXXXII, p. 594, art. 2834); Nîmes, 9 décembre 1858 (Journal de cette cour, 1858, p. 41). Pour la tierce opposition uniquement, Bourges, 18 juin 1855 (J. Av.,t. LXXXI, p. 221, art. 2524). Le pourvoi dirigé contre cet arrêt a été rejeté le 26 novembre 1856 (t. LXXXII, p. 591, article 2834); Mon honorable confrère, M. DEVilleneuve, en rapportant l'arrêt de la cour de cassation(1857, 1, p. 113), a donné des observations développées dans lesquelles un savant magistrat, M. MASSÉ, indique les considérations qui doivent faire repousser tout recours. Après avoir rappelé que l'ordonnance d'envoi en possession est considérée comme contentieuse par MM. ROLLAND de VILLARGUES, Répert. du notariat, vo Juridiction, n° 17; TALANDIER, De l'appel, no 42; DE BELLEYME, Des référés, t. 1, p. 118; MARCADÉ, sur l'art. 1008, no 1, tandis que MM. MERLIN, Répert., vo Juridiction gracieuse, no 1; POUJOL, Des donat., sur l'art. 1008, no 3, à l'opinion desquels il s'est réuni dans ses annotations sur ZACHARIÆ, t. III, p. 282, § 498, note 5, déclarent qu'elle n'est susceptible d'aucun recours. M. MASSÉ fait remarquer que cette ordonnance n'est qu'un simple, acte d'administration; qu'elle n'a d'autre effet que de donner la force exécutoire à un testament qui ne trouve pas cette force dans la forme dont il est revêtu. Le testament authentique emporte la saisine de droit et de fait; le testament olographe n'emporte que la saisine de droit à laquelle l'ordonnance d'envoi en possession vient ajouter la saisine de fait. Quel recours, d'ailleurs, aurait l'héritier ? L'appel devant la cour? Mais on ne peut interjeter appel d'une décision à laquelle on n'a pas été partie; l'opposition - devant le président? Mais l'opposition n'est ouverte qu'au défaillant, et il n'y a de défaillant que celui qui a été assigné ; la tierce opposition? Mais la tierce opposition n'est ouverte que contre les décisions susceptibles d'acquérir l'autorité de la chose jugée et pour écarter l'effet qui en résulte. Or, l'ordonnance d'envoi en possession est essentiellement provisoire, subordonnée à l'effet, à l'autorité et au maintien du testament. C'est donc le testament qu'il faut attaquer, l'ordonnance vivra ou tombera avec lui. Les tribunaux saisis de la contestation peuvent ordonner le séquestre, s'il y a lieu, et le juge du référé pourrait lui-même prescrire cette mesure conservatoire: cass., 24 avril 1844, et Bordeaux, 4 avril 1855 (DEVILL. et CAR., 1845, 1, p. 66; 1856, 2, p. 117). Sauf le cas d'excès de pouvoir, on peut en dire autant des ordonnances qui autorisent une saisie foraine; Toulouse, 26 février 1847 (J. Av., t. LXXII, p. 242, art. 107); Paris, 30 mars 1852 (t. LXXVII, p. 678, art. 1421), une saisie-arrêt ou une saisie conservatoire. La jurisprudence est formelle à cet égard ; mais la cour de Paris, par des arrêts réitérés qui seront indiqués infra, Quest. 2757 bis, admet le président à modifier son ordonnance, s'il s'est réservé cette faculté en accordant l'autorisation, ce que d'autres cours condamnent en consacrant mon opinion. Les principes ci-dessus sont applicables à l'ordonnance du président, qui assigne un domicile provisoire à la femme demanderesse en séparation de corps. La cour de Rouen, 3 mai 1847 (t. LXXII, p. 670, art. 304, § 62), a rejeté l'appel, mais a pensé que le tribunal pouvait apprécier le mérite de l'ordonnance; la cour de Paris s'est prononcée dans le même sens, le 22 septembre 1847 (t. LXXIII, p. 598, art. 485, § 49). La cour de Rennes a déclaré l'appel non recevable purement et simplement, le 14 mai 1851 (DEVILL. et CAR., 1851, 2, p. 357). L'appel a été reçu par les cours de Limoges, 7 février 1850 (J. Av., t. LXXVII, p. 88, art. 1207); Nancy, 17 août 1854 (t. LXXX, p. 47, art. 2010); et Caen, 1er avril 1857 (t. LXXXII, p. 597, art. 2836); mais, dans la première espèce, les pouvoirs du président étaient contestés; dans la seconde, l'ordonnance avait sursis à statuer pendant un certain temps et arrêté ainsi la procédure; enfin, dans la troisième, la théorie admise par la cour est franchement opposée à ma doctrine, mais, en fait, le mari avait été expulsé du domicile conjugal, expulsion qui, au surplus, a été maintenue. Or, si je n'admets pas l'appel, je dénie au président le droit d'expulser le mari. Je conçois la recevabilité de l'appel, dans le cas où le mari est expulsé; car l'ordonnance n'est plus, à vrai dire, une simple ordonnance portant autorisation pour la femme de rester hors du domicile conjugal, mais une ordonnance forçant le mari d'abandonner ce domicile. Pour rester dans les vrais principes de la matière, il me semble plus logique de refuser tout à la fois aux parties l'appel, et au président le droit d'ordonner l'expulsion du mari; dans le cas alors où une semblable expulsion serait prononcée, l'appel serait recevable à cause de l'incompétence, mais la cour elle même ne pourrait qu'annuler, sans s'occuper de la question d'autorisation. L'ordonnance du président qui autorise l'arrestation d'un étranger est-elle susceptible d'appel? La négative résulte des arrêts de la cour de Paris, des 8 novembre 1854 et 18 juillet 1855 (t. LXXXI, p. 676, art. 2561). Lors de ce dernier arrêt, M. l'avocat général MORIN a insisté pour la recevabilité de l'appel. « Si la religion du juge a été trompée, a dit ce magistrat, s'il n'y a qu'un semblant de titre, qu'une prétention contestée, quel sera le recours possible contre la décision qui prive provisoirement un homme de sa liberté? On l'a dit, l'ordonnance du juge en cette matière est souveraine, elle échappe à l'appel. Mais alors à qui en appellerait-on de l'erreur de l'ordonnance? Il faut pourtant qu'à côté d'un droit exorbitant, mais limité, il y ait une garantie légale, un juge qui puisse entendre la plainte de l'étranger, et qui, si elle est fondée, fasse cesser sans délai une détention qui ne serait pas dans les conditions de la loi. C'est le juge du droit commun, le tribunal civil, qui est compétent pour apprécier si l'arrestation provisoire a été, à tort ou à raison, ordonnée, quels que soient les iaconvénients qui puissent en résulter. A un certain point de vue,c'est ce que la cour de cassation a reconnu par un arrêt du 2 mai 1837 › (J. Av., t. LIII, p. 423). Je n'ai parlé de cette délicate question que dans mon Formulaire, t. II, p. 156, note 6, et J. Av., t. XLII, p. 205, dans mes notes sur la loi du 18 avril 1832. Au Formulaire, je rappelle l'état de la jurisprudence sans donner d'opinion; au Journal des Av., je repousse l'action principale et j'admets l'appel. Pour que cette opinion ne soit pas trop absolue ou contraire à celle que j'ai rappelée ci-dessus, j'ai besoin de lui donner quelques développements. En lisant avec attention ce que j'ai dit au texte, on remarquera que je ne parle que du pouvoir purement gracieux du président, pouvoir qui doit être alors consisidéré comme discrétionnaire et dont les actes ne sont susceptibles d'être attaqués, ni par la voie d'appel, ni par la voie d'opposition, ni par action principale. Peut-on dire que l'ordonnance qui permet d'emprisonner un individu n'est que purement gracieuse? Evidemment non, c'est une attribution de référé plutôt qu'une attribution discrétionnaire, qui appartient alors au président. Là ne doivent donc pas s'appliquer d'une manière absolue les principes que j'ai rappelés supra. Cependant il ne doit pas s'ensuivre que l'appel soit toujours recevable et que l'action principale ne le soit jamais. Voici les distinctions que je proposerais; l'art. 15 de la loi du 17 avril 1832 permet d'ordonner l'arrestation provisoire d'un étranger après l'échéance ou l'exigibilité de la dette, avant tout jugement de condamnation; il exige une poursuite en condamnation dans la huitaine de l'arrestation; et, si elle n'a pas lieu, l'étranger incarcéré a le droit de se pourvoir en référé pour obtenir sa mise en liberté. J'admettrais l'appel (qui du reste ne sera pas suspensif) de la part de l'individu incarcéré,qui se fondera, ou sur ce qu'il n'est pas étran ger, ou sur ce que la prétendue dette n'est ni échue, ni exigible. Quant à la réalité de la dette, le président ni la cour n'ont de compétence pour la constater, mais la cour, comme le président, peut déclarer qu'il y a ou qu'il n'y a pas de motifs suffisants pour autoriser ou pour maintenir l'emprisonnement provisoire. Que si l'étranger veut demander la nullité de son emprisonnement provisoire, à raison de l'inobservation de certaines des formalités prescrites par la loi, ce sera devant le tribunal civil, par action principale qu'il devra agir. Il en sera ainsi lorsque, conformément à l'art. 16 de la loi du 17 avril, il voudra obtenir sa mise en liberté, en établissant sa solvabilité ou en donnant caution. Enfin, s'il ne veut pas attendre les huit jours accordés à son adversaire pour l'assigner en condamnation, il pourra obtenir une ordonnance portant permis d'assigner à bref délai, actionner son prétendu créancier devant le tribunal compétent et obtenir son élargissement immédiat, en faisant décider qu'il ne doit rien, avec condamnation, à son profit, à des dommages-intérêts. 378 ter. Add. Un arrêt de la cour de cassation du 17 juin 1845 (J. Av., t. LXX, p. 49) a déclaré que le délai fixé par l'article 1033 est nécessaire au défendeur; qu'il lui est accordé par la loi, pour lui donner le temps de comparaftre et qu'il n'est pas permis au juge de l'abréger; — qu'ainsi ce délai doit être observé alors même que l'assignation a été remise à la personne même de l'ajourné, et cela quoique ce dernier se trouve dans le lieu où siége le tribunal; cass., 30 juillet 1828 (DALL., 1828, 1, p. 361). La cour de Riom avait peusé le contraire; arrêt du 9 juillet 1839 (t. LIX, p. 423), mais, le 4 janvier 1841, la cour suprême avait laissé pressentir son opinion, tout en repoussant la nullité de l'exploit d'ajournement demandée par une partie qui n'avait pas attaqué l'ordonnance autorisant l'assignation à bref délai et dispensant du délai supplémentaire à raison des distances. On peut encore citer dans le même sens, cass., 17 novembre 1840 (DEVILL., 1840, 1, p. 835), BIOCHE, Vo Ajournemenɩ, no 60). 378 quinquies. Add. Sur la nécessité de donner en tête de l'exploit copie de l'ordonnance du juge, conf. RODIÈRE, t. I, p. 313. La cour de Rouen a cependant jugé en sens contraire, le 25 juin 1857 (Journ. des huis., 1858, p. 42). 378 sexies. Add. Dans le sens de mon opinion, DALLOZ, 2e édit., v° Exploit, no 583; cass., 17 novembre 1840 (J. P., t. Î de 1841, p. 119); Bordeaux, 6 août 1850 (J. Av., t. LXXVII, p. 67, art. 1195); tribunal de la Seine, 8 décembre 1857 (Journ. des huiss., 1858, p. 28); contra, RoDIÈRE, t I, p. 312. Art. 73. LXII. Add. De l'arrêt de la cour de Colmar, du 1er août 1812, il faut rapprocher une décision de la cour de Douai, 12 décembre 1853 (Journ. de cette cour, 1854, p. 26), portant que si une femme en instance de séparation de corps a été autorisée à résider provisoirement hors de France, les assignations à lui délivrer dans l'instance, notamment celle dont il est parlé en l'art. 261, en matière d'enquête, doivent l'être avec observation des délais spéciaux prescrits par l'art. 73; dès lors, si le juge-commissaire, sans avoir égard à l'éloignement du domicile de la femme, fixe, pour l'enquête du mari, un jour trop rapproché pour que la femme puisse valablement être assignée à assister à l'enquête, la prorogation d'enquête demandée par le mari doit nécessairement lui être accordée. Aucun jugement ne peut être rendu sur une demande de licitation et partage introduite contre plusieurs parties, parmi lesquelles figure une femme mariée, avant l'expiration du délai de six mois depuis l'assignation donnée en France au parquet, au mari résidant à la Guadeloupe, à l'effet d'autoriser sa femme à ester en justice, Orléans, 26 juillet 1856 (J. Av., t. LXXXIII, p. 208, art. 2961). 378 septies. Les personnes domiciliées en Algérie doivent-elles jouir du délai indiqué par l'article 73 pour comparaitre devant les tribunaux français? L'ordonnance du 16 avril 1843 (J. Av., t. LXIV, p. 277), dans ses art. 5 à 8, détermine les délais de l'ajournement en ce qui concerne les personnes domiciliées en Algérie. On y voit que la partie qui est assignée à comparaître devant un tribunal de l'Algérie, à 21 jours pour la traversée maritime, plus un jour par trois myriamètres de distance entre Toulon et son domicile en France, plus enfin un jour par myriamètre de distance entre le point du littoral où le débarquement s'effectue et le lieu où siége le tribunal. — L'ordonnance ne s'explique pas sur le cas inverse, c'est-à-dire celui où c'est un habitant de l'Algérie qui est appelé à comparaître devant un tribunal du continent français. Est-ce à dire qu'il faille s'en tenir aux dispositions de l'art. 73, ou bien appliquer l'ordonnance par analogie? Cette dernière opinion paraît logique, surtout lorsqu'on la rapproche d'un passage de la 2e édit. de M. DALLOZ, Vo Exploit, no 465, où il est dit que le § 9 de l'art. 69 n'est plus applicable à la lettre depuis que la France possède l'Algérie, à cause de la fréquence et de la grande facilité des relations. Néanmoins, l'art. 73 étant général et absolu, aucune loi n'y ayant dérogé, il semble difficile de se soustraire à son application. 378 octies. Pour qu'il y ait lieu à augmentation du délai d'un an accordé par l'art. 73, pour les parties demeurant au delà du cap de BonneEspérance, faut-il qu'il soit nécessaire de doubler le cap? Les pays dont la situation topographique ne se prête pas à cette condition ne comportent-ils qu'un délai moindre, quelle que soit leur distance? L'affirmative a été admise par la cour de Paris, le 26 juillet 1855 (J. Av., t. LXXX, p. 582, article 2220); elle parait justifiée. 1858, p. 28). En sens contraire, Douai, 30 mars 1857 (Journ. de cette cour, 1857, p. 398). Je pense, au surplus, avec la cour de Caen, arrêt du 12 août 1857 (Journal de cette cour, 1857, p. 318), que le Français qui, appelé à une fonction publique temporaire par suite de laquelle il doit résider à l'étranger, fait, avant son départ, la déclaration indiquée par l'art. 104, code civil, et se choisit un domicile en France, conserve ce domicile, lors même qu'il n'y a pas eu de sa part résidence personnelle dans le lieu par lui indiqué; il suffit qu'il y ait laissé sa femme et ses enfants. En conséquence, une assignation peut lui être valablement signifiée à ce domicile, et il ne peut invoquer les dispositions de l'art. 73, qui ne s'applique qu'aux personnes qui n'ont ni domicile, ni résidence en France. TITRE III. Constitution d'avoués et défenses Acte de constitution d'avoué. Form. no 15, t. Ier, p. 21. Requête pour faire prescrire à un avoué de se constituer pour une partie.-Form. no 15 bis, p. 23.—Ordonnance du président. Form. no 15 ter, p. 23. Révocation d'avoué et constitution d'un nouvel avoué.-Form. no 16, p. 24. Jugement qui donne acte de la constitution à l'audience. Form. no 17, p. 25. Requête signifiée par le défendeur contenant les moyens opposés à la demande. - Form. no 18, p. 25. - Requête signifée par le demandeur en réponse aux défenses.-Form. - no 19, 27. p. Form. no 20, p. 27. n 21, p. 28. - Requisition d'audience. - Avenir pour plaider. — Form. Art. 75 (1). 381. Add. La cour de Toulouse, 27 mars 1844 (J. Av., t. LXXII, p. 684, art. 313), a décidé, avec raison, que la péremption est valablement interrompue par un acte d'avoué signifié au procureur impérial qui s'est présenté pour l'Etat. Il s'est élevé la question de savoir si, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, il est des cas où le ministère des avoués doit être requis? La cour de Paris a jogé, le 27 février 1854 1re chambre (t. I.XXIX, p. 412, art. 1853), que le ministère des avoués est exclu, sauf le cas de prise de possession d'urgence, prévu par l'art. 67 de la loi du 3 mai 1841 ; que, par suite, lorsqu'un avoué procède au nom de l'administration ou d'un particulier, il agit comme simple mandataire, et la rémunération de ses travaux ne peut être établie d'après les bases du tarif. Cette décision est beaucoup trop absolue, et le cas cidessus n'est pas le seul dans lequel le ministère d'un avoué soit nécessaire. La loi de 1841 offre d'autres exemples de recours forcés à ces honorables officiers ministériels. Les art. 13 et 25 veulent qu'une requête soit présentée au tribu (1) Les causes qui ont pour objet le recouvrement des contributions directes doivent être instruites par le ministère d'avoués et décidées sur plaidoiries à l'audience, nal; cette requête doit être signée par un avoué, L'administration a compris que l'intervention des avoués ne pouvait qu'être utile à toutes les parties, indépendamment de ce qu'elle était commandée par la loi, dans tous les cas de postulation. Aussi, par une circulaire du 17 septembre 1856 (J. Av., t. LXXXII, p. 91, art. 2586), rapportant une précédente circulaire du 22 juillet 1843, M. le ministre de l'agriculture, du commerce et des travaux publics a-t-il exprimé l'opinion que la simple requête à présenter au tribunal dans l'hypothèse de l'art. 13 de la loi de 1841 doit être signée par un avoué. Les poursuites disciplinaires exercées devant un tribunal procédant en jugement donnent-elles lieu à la constitution d'un avoué de la part du défendeur? M. ACH. MORIN, Discipline, t. II, p. 309, examine cette question et pense que ce ministère est purement facultatif. La jurisprudence se prononce en faveur de cette opinion. Ainsi, la cour de Douai a déclaré valable l'acte d'appel notifié à la requête d'un notaire poursuivi disciplinairement, dans lequel ne se trouvait aucune constitution d'avoué, 13 septembre 1834 et 15 juin 1835 (t. XLIX, p. 538 et 539). La cour de Rennes a également décidé que cette constitution n'était pas nécessaire, 21 décembre 1843 (Gazette Trib., 13 mars 1844). Cependant le tribunal de Sarreguemines, dans une espèce où le notaire ne comparut pas, a donné défaut, faute de constitution d'avoué, 6 mars 1844 (J. Av., 1. LXVIII, p. 15). Il n'est pas douteux, au surplus, que lorsqu'il y a plusieurs intéressés, chacun d'eux a le droit de constituer un avoué et de charger de la plaidoirie un avocat différent, Douai, 19 août 1843 (t. LXVI, p. 88); mais la circonstance qu'une partie a, dans le litige, des qualités et des intérêts distincts, ne l'autorise pas à constituer plusieurs avoués. Ainsi le défendeur assigné tant en son nom personnel que comme héritier bénéficiaire de son père, à l'effet d'entendre déclarer la faillite d'une société dont son père et lui faisaient partie, ne peut constituer un avoué pour le re et non, comme en matière d'enregistrement, par mémoires respectivement signifiés. Cass., 5 juillet 1861 (Pas. 1862. 22). [ÉD. B.] sur les actes ultérieurs de la procédure de notification. La cour a vu dans cette dernière disposition un ultra petita, la demande ayant été faite uniquement pour la présentation de la requête et les parties demeurant libres de choisir un autre avoué sur les notifications, s'il y avait lieu. Comme je l'ai fait remarquer supra, Quest. 301, il faut noter que si l'avoué constitué dans un ajournement, sans avoir été au préalable consulté, peut refuser d'occuper pour des motifs légitimes, ce refus n'a cependant pas pour effet d'annuler l'exploit. Dans la pratique, il arrive assez souvent que l'acceptation du mandat par l'avoué est postérieure à la signification de l'exploit, surtout quand il s'agit d'un appel. Je ne doute pas, d'ailleurs, qu'un avoué ait toujours lè droit, à quelque phase que soit la procédure, de déclarer à un client malhonnête qu'il n'occupera plus pour lui. En pareil cas, il suffit que l'avoué fasse connaître par une notification régulière à son client son intention de cesser de le représenter; qu'il dénonce cette notification à l'avoué de la partie adverse, et pour se mettre entièrement à l'abri de tout recours en garantie, qu'il annonce dans ses notifications qu'il continuera cependant d'occuper jusqu'à ce que son client ait constitué un nouvel avoué. Si ce dernier ne se mettait pas en mesure, l'avoué provoquerait un jugement pour faire admettre son refus d'occuper et pourvoir à son remplacement; toutes les parties seraient appelées à l'audience. présenter de son chef personnel, et un autre avoué pour le représenter en sa qualité d'héritier bénéficiaire; Montpellier, 12 décembre 1857 (DALLoz, 1858, 2, p. 32). 381 bis. Add. Avant la loi du 30 janvier 1851 sur l'assistance judiciaire (J. Av., t. LXXVI, p. 144, art. 1026), dont les dispositions facilitent aux indigents l'accès gratuit des tribunaux, on s'était démandé si la chambre des avoués, à laquelle un indigent s'adresse pour obtenir la désignation d'office d'un avoué, avait le droit d'examiner si ses prétentions étaient fondées, et, par suite, de refuser la désignation. L'affirmative résulte d'un arrêt de la cour de cassation, chambre civile, du 6 janvier 1840 (t. LVIII, p. 169), basé sur le texte de l'arrêté du 13 frimaire an ix, article 2, n° 5. A l'occasion de cette affaire, M. LAPLAGNE-BARRIS, dans son réquisitoire, et M. ACH. MORIN, dans les observations qui accompagnent l'arrêt, ont exprimé l'opinion que le droit d'examen, incontestable quand il s'agit d'un indigent, cesse d'une manière absolue quand la partie offre de consigner les frais à acquitter; que la chambre doit alors désigner un avoué d'office, et que son refus constitue un excès de pouvoir. Cet excès de pouvoir pourrait être réprimé, d'après MM. MORIN, loc. cit., et CARNOT, Discipline, p. 105, par une mesure disciplinaire, dans les cas fort rares où le refus emporterait l'application de cette mesure; dans les autres cas, le président, statuant en référé (art. 806), serait compétent pour faire la désignation d'office.-Je pense que le président ne statue pas en état de référé, mais comme investi par la loi du droit de police et de régularisation, en ce qui touche les affaires soumises au tribunal, bien que M. LAPLAGNE-BARRIS, loc. cit., ait déclaré que, si l'usage des désignations d'office par le président s'est établi insensiblement, ce droit n'a été conféré à ce magistrat par aucune disposition législative ou réglementaire, et qu'en se soumettant à de pareilles désignations, les avoués font un acte de déférence qui ne leur est pas imposé, et qu'ils pourraient résister. Mon opinion a été consacrée par la cour d'Orléans, le 14 mars 1844 (t. LXVII, p. 426), qui a dit qu'il est dans le pouvoir discrétionnel du président de désigner, sur la demande des parties, tel avoué que bon leur semble, et que l'avoué ainsi désigné ne peut pas refuser d'occuper, sous le prétexte que le président ne s'est pas informé s'il y avait eu refus de la part d'un autre avoué. Il s'agissait, dans l'espèce, de faire désigner un avoué pour la présentation de la requête exigée par l'article 832; le président, en désignant l'avoué, avait ordonné que cet officier ministériel occuperait (1) Lorsqu'un exploit d'ajournement est signifié dans le délai ordinaire de huitaine, le défendeur est tenu de constituer avoué dans ce délai; s'il reste en défaut de le faire, aucun avenir ni acte d'avoué à avoué quelconque ne doit ni ne peut lui être notifié. N'ayant pas été ajourné à bref délai, il ne peut user de la faculté accordée par l'artiele 76 du code de procédure civile, de faire présenter un avoué à l'audience, au jour de l'échéance de la citation. Si le demandeur et le tribunal consentent à admettre cette 382.-Add. Voy. Quest. 1301. 382 bis. - La constitution d'un avoué, en remplacement d'un autre avqué démissionnaire, pour les suites d'un arrêt à l'occasion de la notification des qualités, constitution dans laquelle il n'est énoncé aucune restriction, s'applique à tous les actes et incidents sur l'exécution dudit arrêt. L'avoué qui s'est constitué ainsi sans attendre l'expiration des délais de l'ajournement, ne peut plus ensuite en exciper même pour un incident qu'il déclare n'avoir pas prévu; Rennes, 5 avril 1855 (Journ. de cette cour, 1855, p. 601). 384 (1).. 386. Add. Conf. Bordeaux, 10 décembre 1853 (J. Av., t. LXXIX, p. 325, art. 1806): tant que la révocation d'un avoué n'est pas signifiée à la partie adverse et à cet avoué par le nouvel avoué constitué, les actes de la procédure sont valablement signifiés à l'avoué primitif, qui a toujours également capacité pour en faire de valables jusqu'à ladite signification. 386 bis. Add. Conf. BIOCHE, Vo Jugement, n°414, et contra, DEVILLENEUVE et CARETTE (t. XXX, n° 226). présentation tardive, ce n'est qu'à la condition, suffisamment sous-entendue, que l'ajourné se soumette à l'ordonnance rendue en même temps de plaider la cause au fond, séance tenante. Il en doit être ainsi surtout quand la cause est urgente de sa nature, comme lorsqu'il s'agit de mainlevée d'opposition à un mariage, dont les art. 177 et 178 du code civil prescrivent la décision la plus prompte. Gand, 12 novembre 1859 (Pas. 1860. 156). [Ed. B.] |