phé de la demande de la régie, qui empêcherait le sieur Mallarmé d'agir contre lui ex capite doli? il aurait intérêt, et par conséquent action de ce chef; voilà la position dans laquelle il s'est mis par sa faute.

L'action de dol, répliquait le sieur Mallarmé, n'offrirait qu'un remède difficile, et ceci prouve déjà que la régie a nui aux droits de son ex-receveur, en le réduisant à une ressource de cette nature; et comment lui serait-il possible d'intenter une action quelconque, supposé qu'il y en ait une, recevable, étant dépourvu de pièces et de renseignemens?

Les observations de la régie ne font donc que fortifier la fin de non-recevoir qu'on lui oppose.

Sur cette contestation intervint, le 5 avril 1806, le jugement dont la teneur suit:

« Considérant que le procès-verbal dressé, par le « vérificateur Giraut, le 14 floréal an XII, fait foi des « faits positifs y consignés, et que l'opposant n'a << point impugné ces faits;

« Qu'il en résulte que le trésor public se trouve « à découvert d'une somme de 8448 liv. 3 sous qu'il n'a pu récupérer sur son redevable, le fermier Delfosse ;

"

«

Que cette somme, non portée en recette, est « néanmoins entrée dans la liquidation faite entre « ledit Delfosse et le sieur Mallarmé, et a motivé a la quittance pour solde donnée par ce dernier;

«

Que même en considérant que cette somme ait « été perçue par les receveurs qui ont précédé lo

sieur Mallarmé au bureau de Jodoigne, ce der« nier aurait dû, sur la production ou présentation « qui lui a été faite des quittances, constater le déficit sur les registres; que, ne l'ayant pas fait, il • s'en est rendu personnellement comptable;

« Considérant au surplus que l'autorité de la chose jugée, invoquée par l'opposant, ne lui est pas ap« plicable, et qu'indépendamment de l'action sou« tenue par l'administration contre Delfosse, il lui a reste l'action directe mandati à charge de l'op« posant celui-ci ayant donné lieu par sa faute ou « négligence à la première action, il doit en supporter les frais;

« Le tribunal, sans avoir égard à l'exception d'in« compétence, accorde main levée pure et simple « de l'opposition à la contrainte, et condamne l'op« posant aux dépens. »

Ce jugement, déféré à la Cour sur l'appel du sieur Mallarmé, a été confirmé d'après les motifs du tribunal de Nivelles.

Un père, domicilié sous l'empire de la cotume de Malines, nomme par testament, son fils aîné tuteur de ses autres enfans mineurs; le fils aíné

garde le silence sur l'acceptation de la tutèle et ne fait point confirmer sa nomination par le magistrat tutélaire, mais il régit les biens restés en commun entre lui et ses frères et sœurs; en quelle qualité est-il comptable aux enfans qui étaient encore mineurs au décès du père commun?

LA coutume de Malines ne recounaît que deux espèces de tutèle; la tutèle testamentaire, et la tutèle dative.

Suivant l'article 5, titre 19, à défaut de tutèle testamentaire, le survivant devait dans la quinzaine du décès de son conjoint, présenter, à peine d'amende, six parens parmi lesquels était choisi le tuteur des enfans mineurs procréés du mariage dissous.

En cas de négligence du survivant, l'article 6 imposait la même obligation, et sous la même peine, au parent le plus proche.

Celui qui était nommé était tenu, à moins d'excuses reconnues légitimes, d'accepter la charge et de prêter serment de s'en acquitter avec exactitude et fidélité.

La confirmation et le serment étaient-ils seulement requis dans le cas de la tutèle dative? Exigeât-on les mêmes formes du tuteur testamentaire? Cette question controversée entre les parties dans cette cause n'a pas eu d'influence sur la décision du différend.

Voici les faits qui ont amené la contestation.

- JACQUES WAUTERS avait de son mariage avec AnneMarie Degorten, décédée, cinq enfans.

Par testament du 30 juin 1786, il nomma son fils aîné, Jean-François - Albert Wauters, tuteur de ses enfans mineurs, et sa fille aînée co-tutrice.

Il mourut dans le cours du mois de juillet de la même année.

Il paraît que tous les biens tant paternels que matērnels restèrent en commun sous la régie du fils aîné.

Des cinq enfans, trois sont décédés ; il ne reste plus que l'aîné et le plus jeune, François-JosephJean, âgé de quinze ans à l'époque de la mort de son père, et parvenu à sa majorité le 4 octobre 1806.

Dès le 8 du même mois d'octobre 1806, le frère ainé s'empressa de rendre un compte à son frère cadet : il était conçu dans le sens d'une administration bénévole.

François-Joseph-Jean Wauters s'étant aperçu que le plan de son frère lui portait un préjudice notable, lui demanda compte en qualité de tuteur.

Jean-François-Albert opposa le compte rendu le 8 octobre 1806, offrit de procéder au partage et liquidation de ce qui restait en commun, et soutint qu'il ne devait pas de compte de tutèle, parce qu'il n'avait pas été tuteur.

Il y eut d'abord un compte ordonné; mais, après plusieurs incidens, il fallut en dernière analyse, ca

ractériser les obligations du frère aîné, et savoir sur quel pied il était comptable.

Par jugement du 3 décembre 1806, le tribunal de Malines déclara François-Joseph-Jean mal fondé à prétendre que son frère lui rendrait compte en qualité de tuteur.

Il s'est principalement fondé sur ce qu'au vœu de la coutume, toute tutèle devait être confirmée par le magistrat, et être accompagnée du serment requis; il en a conclu qu'à défaut de l'accomplissement de ces formes et de l'acceptation, Jean-François-Albert n'avait pas été tuteur et , que par conséquent il n'était pas comptable en cette qualité.

La question fut renouvelée sur l'appel de FrançoisJoseph-Jean Wauters.

Peu importe, disait-il, que mon frère aîné ait pris ou non la qualité de tuteur dans l'administration de mes biens; il n'était pas moins tuteur, et comme tel tenu de remplit les devoirs de la tutèle.

1.o Sa nomination était consignée dans un acte qu'il n'a point méconnu, puisqu'il s'est constitué chef de l'administration de l'hérédité, et qu'il a eu, pu et dû avoir tous les documens qui en dépendent.

Or, celui qui est nommé tuteur, est tuteur de droit jusqu'à ce qu'il fasse prononcer son excuse. Ipso jure tutor est antequam excusetur. L. 31 ff. de

excus.

2. Dans la supposition que ce principe ne serait pas relatif à la tutèle testamentaire, les circonstances particulières le rendraient applicable à l'intimé.