§ II. De la présentation.

33. Le défendeur doit aussi satisfaire dans quinzaine pour les Cours, huitaine pour les autres juridictions ordinaires, et trois jours pour les matières sommaires, à la formalité de la presentation, lorqu'il y a un greffe des présentations dans la justice où il est assigné (1); tit. 4, art. 1".

§ III. De la signification des défenses.

34. En constituant procureur, le défendeur doit signifier par acte de son procureur, au procureur du demandeur, les défenses qu'il a à opposer contre la demande (*); tit. 5, art. 1er. — Il peut attendre pour cela l'expiration des délais de l'assignation; mais comme le délai n'est établi qu'en faveur du défendeur, il peut aussi le prévenir.

L'ordonnance ne parle que des justices royales; dans les justices des seigneurs, il n'est pas nécessaire de signifier les défenses par écrit, il suffit de les plaider à l'audience. Arg. de l'art. 15, au tit. 14.

Même dans les justices royales, dans les affaires sommaires (3), les défenses se plaident à l'audience, et il n'est pas nécessaire de les signifier par écrit; tit. 17, art. 7.

§ IV. Des différentes espèces de défenses.

35. Le terme de défenses est général et comprend tout ce qu'on peut opposer contre une demande; il paraît qu'il est pris en ce sens en l'article premier du tit. 5.

Cela paraît encore plus par l'art. 5 du même titre, où il est dit que, « dans « les défenses seront employées les fins de non-recevoir, nullité des exploits << ou autres exceptions péremptoires, si aucunes y a, pour y être préalablement << fait droit. »

Dans une signification plus spéciale, on entend par défenses, les moyens qui attaquent le fond de la demande ; qui tendent à soutenir qu'elle n'est pas juste, qu'elle n'est pas fondée.

On appelle exceptions ou fins de non-recevoir, les moyens qui, sans attaquer le fond de la demande, tendent à prouver que le demandeur ne doit pas être écouté à la proposer.

Il y deux espèces principales d'exceptions, les péremptoires et les dilatoires; celles-ci se subdivisent en déclinatoires et en dilatoires simplement dites (4).

(1) L'avoué du défendeur doit se pré

Art. 405: « Les matières sommaires senter au greffe pour y faire inscrire « seront jugées à l'audience, après les sa constitution, et retirer le placet.« délais de la citation échus, sur un V. ci-dessus, p. 18, note 2. << simple acte, sans autres procédures « ni formalités. »

(*) Les défenses ne doivent plus être nécessairement signifiées en même temps que la constitution. V. art. 77, C. proc.

Art. 77: « Dans la quinzaine du jour « de la constitution, le défendeur fera signifier ses défenses signées de son << avoué elles contiendront offre de <«< communiquer les pièces à l'appui ou « à l'amiable, d'avoué à avoué, ou par << la voie du greffe.

:

() V. art. 405, C. proc.

(4) Le Code de procédure n'a pas conservé cette division des exceptions péremptoires et des exceptions dilatoires. Sous le titre des Exceptions, (1re part., liv. 2, tit. 9), il mentionne : -1o la caution à fournir par les étrangers; -2° les demandes en renvois ;3° les nullités;-4° les exceptions dilatoires simplement dites;-5° les demandes en communications de pièces, Parmi ces exceptions, les demandes

36. Les exceptions péremptoires sont celles qui tendent à exclure la demande.

Les unes concernent la forme, les autres le droit.

ART. I. - Des exceptions qui concernent la forme.

37. Ces exceptions sont celles qui tendent à faire renvoyer le défendeur de la demande contre lui donnée, à cause de quelques nullités qui se trouvent dans la forme de l'exploit de demande : par exemple, parce que l'exploit de demande n'est pas libellé, parce que l'huissier n'a pas exprimé la demeure ou la juridiction où il est immatriculé; tit. 2, art. 1 et 2.

Ces sortes d'exceptions doivent se proposer à limine litis.

Lorsque le défendeur a défendu au fond, il n'est plus recevable à proposer ces exceptions, et toutes les nullités sont couvertes (1).

Si le juge trouve que les moyens de nullité, proposés par le défendeur, ne méritent pas de considération, il ordonne que, sans y avoir égard, les parties instruiront au fond (2); s'il trouve valables les moyens de nullité, il déclare

en renvois pour imcompétence, soit | dilatoires proprement dites, qui doivent matérielle, soit personnelle, et les de-être proposées aux termes de l'art.186, mandes en nullité, constituent seules C. proc., conjointement et avant toutes des exceptions péremptoires, toutes les défenses au fond. autres sont purement dilatoires. (') V. art. 173, C. proc.

On n'est pas d'accord sur l'ordre qui doit être suivi dans la présentation des Art. 173: « Toute nullité d'exploit exceptions, il semblerait naturel de « ou d'acte de procédure est couverte, suivre l'ordre indiqué par le Code de << si elle n'est proposée avant toute dé-procédure, qui met en première ligne «<fense ou exception autre que les ex-la caution à fournir par les étrangers; «< ceptions d'incompétence. >>

en deuxième, les demandes en renvoi (2) Cette marche est certainement pour incompétence, soit matérielle, soit la plus rationnelle; il est même natu- personnelle; en troisième, les demanrel d'admettre que le défendeur qui des en nullité; et, en quatrième, les oppose une exception péremptoire, exceptions dilatoires proprement dipeut s'en tenir à cette seule conclusion, tes; mais cet ordre n'est pas absolusauf à préciser ensuite les exceptions ment logique. On voit bien, par l'art. dilatoires, il pourrait même craindre 173, que les exceptions d'incompéqu'en les opposant simultanément, on tence peuvent être présentées avant n'objecit qu'il abandonne lui-même | les nullités d'exploit, mais il semble l'exception péremptoire, en présen- naturel toutefois de s'occuper avant tant concurremment d'autres moyens tout de la validité matérielle de l'acte de défense. Toutefois, comme la pré- d'ajournement, qui est la base fondasentation successive des exceptions mentale de l'instance; car si cet acte pourrait entraîner des longueurs in- est nul, s'il ne peut produire aucun terminables, le juge, lorsqu'il pense effet, pourquoi s'occuper de la com. qu'elles sont invoquées dans le seul pétence ou de toute autre question, but de retarder le jugement, peut faire puisque la juridiction, devant laquelle injonction à la partie de les présenter on se présente, ne peut pas être réguà la fois par des conclusions princi- lièrement saisie par un acte nul; vienpales et subsidiaires, sauf à les joindre drait ensuite la demande de caution à au fond, tous droits réservés ; cepen-fournir par les étrangers, que divers dant, il n'y a de disposition légale à cet auteurs mettent en première ligne, égard que relativement aux exceptions parce qu'ils soutiennent que, vis à-vis

l'exploit nul, et renvoie, en conséquence, le défendeur de la demande, sauf à se pourvoir, s'il y échet, par nouvelle demande; car il faut bien observer que ces exceptions, résultant de la forme, ne sont péremptoires que de l'instance ou procès introduit par l'exploit de demande, qui se trouve nul: elles ne sont pas péremptoires du droit du demandeur, qui peut l'exercer en donnant une nouvelle demande; cela résulte de la nature de ces exceptions: comme elles ne concernent que la forme de l'exploit, elles ne peuvent opérer, contre le demandeur, que la déchéance de son exploit de demande et de toute la procédure qui a suivi, dont cet exploit est le fondement; mais elle ne doit pas opérer la déchéance du fond de son droit (1).

38. Il y a néanmoins une espèce d'action, qui se périme même pour le fond du droit, par ces exceptions résultant de la forme, c'est la demande en retrait lignager (2); car, lorsqu'elle a été déclarée nulle, le lignager n'est plus reçu à en donner une nouvelle. Arrêt du 31 mars 1609.

Les moyens de nuilité ne tendant qu'à détruire la demande, et non le fond du droit du demandeur, il s'ensuit que le demandeur, sans attendre qu'il soit statué sur les nullités que le défendeur lui oppose, ou pourrait lui opposer, peut donner au défendeur un nouvel exploit de demande, en déclarant qu'il se désiste du premier, et qu'il offre au défendeur les dépens faits sur le premier, si aucuns ont été faits (3).

En matière de retrait lignager, le demandeur n'a pas cette faculté, parce qu'en cette matière les nullités de la demande emportent non-seulement la déchéance de la demande, mais du fond de l'action.

(2) Les demandes en retrait ligna

d'un étranger,il n'y a pas même à s'occuper de la validité de l'acte introduc-ger étant abolies, cette application ne tif d'instance tant que la caution n'a peut plus être invoquée comme exempas été fournie; puis, en troisième ple; mais on peut citer comme justifiligne, se place l'exception d'incompé- cation du principe: 1° la nullité de tence à raison de la personne; car, l'acte d'appel qui entraîne, par voie de pour l'exception d'incompétence à rai- conséquence, la confirmation irrévocason de la matière, elle est tellement ble du jugement, si l'on n'est plus dans péremptoire de sa nature qu'elle peut les délais pour interjeter un nouvel être présentée en tout état de cause, appel; 2o la nullité d'un acte intromême en appel, et en Cour de cassa- ductif d'instance signifié avant que la tion après toutes défenses au fond, et prescription soit acquise, qui a pour qu'elle doit même être supplée d'office effet de permettre au défendeur d'oppar le juge. poser au fond, sur la seconde demande, la prescription qui s'est accomplie dans l'intervalle écoulé entre la première et la seconde instance.

Il est d'ailleurs encore d'autres exceptions qui doivent prendre rang avant les exceptions dilatoires simplement dites, telle que l'exception tirée du défaut de qualité du demandeur, ce qui est consacré par la maxime primo de qualitate disputandum; mais, en cela, le défaut de qualité tient de la nature de l'incompétence matérielle; le vice n'en peut être couvert par les défenses au fond.

(1) Cette déchéance, quant au fond du droit, est le véritable caractère de l'exception péremptoire absolue qui emporte extinction de l'action; généralement elle peut être présentée en tout état de cause.

.

On peut citer enfin comme application plus directe de la règle, la disposition relative aux recours en cassation en matière civile, qui ne permet pas de former un second pourvoi contre le même arrêt, après que le premier a été rejeté, même pour vice de forme, encore bien que le demandeur soit encore dans les délais pour déclarer un pourvoi en cassation régulier.

(3) Mais il faut, même dans ce cas, que le désistement soit accepté par le défendeur, ou à défaut, admis par jugement.

ART. II. — Des exceptions pèrémptoires qui concernent le droit.

39. Les exceptions péremptoires, qui concernent le droit qu'on appelle aussi fins de non-recevoir, sont celles qui, sans entrer dans le mérite de la demande, tendent à prouver que le demandeur n'a pas le droit de la former, n'y est pas recevable, soit parce que le temps, dans lequel elle devait être formée, s'est écoulé, ce qui s'appelle prescription (1); soit parce que il y a eu une transaction sur cette demande, soit parce que le demandeur est héritier de celui qui aurait été obligé d'en garantir le défendeur, ou pour quelque autre cause que ce soit.

Ces exceptions peuvent s'opposer, même après la contestation en cause sur le fond et jusqu'à la sentence définitive (L. 8, Cod. de Except.), parce que ces exceptions détruisent la demande, et que c'est la même chose de n'avoir point d'action, et d'en avoir une qui puisse être exclue par ces sortes d'exceptions (1).

40. Quoique le défendeur puisse être reçu, après la contestation sur le fond, à proposer les exceptions péremptoires, néanmoins lorsqu'il en a connaissance, il doit les proposer par ses premières défenses, suivant qu'il est décidé par l'art 5 du titre 5; s'il ne le fait pas, la peine sera qu'il ne devra point avoir la répétition des dépens faits pour l'instruction du fond dans laquelle on sera inutilement entré (').

L'ordonnance ajoute, par ledit article, qu'il sera préalablement fait droit sur les exceptions péremptoires, ce qui est juste (*); car, si l'exception péremptoire procède, inutilement entrera-t-on dans la discussion du fond de la demande; néanmoins si la justification de l'exception péremptoire demandait une instruction plus longue que n'en demande la question du fond, le juge pourrait ordonner qu'on instruisît sur le fond, réservant les fins de non-recevoir.

SECT. III. - DES EXCEPTIONS DILATOIRES EN GÉNÉRAL.

41. Les exceptions dilatoires sont celles qui tendent, non à exclure entièrement la demande, mais à en différer seulement la poursuite; telles sont toutes les exceptions déclinatoires; telle est l'exception de discussion qu'oppose, ou un tiers détenteur contre une action hypothécaire formée contre lui, ou qu'oppose une caution; telles sont les exceptions qu'un héritier présomptif, assigné par les créanciers de la succession, ou une veuve assignée par les créanciers de la communauté, opposent pour jouir du délai de délibérer; telles sont celles qu'opposent les défendeurs qui ont des garants à mettre en cause, pour avoir le temps de les y mettre; telles sont celles qui résultent des lettres d'Etat et de répit (5).

(1) V. art. 2224, C. civ.

Art. 2224: « La prescription peut « être opposée en tout état de cause, << même devant la Cour royale, à moins « que la partie qui n'aurait pas opposé « le moyen de la prescription ne doia ve, par les circonstances, être pré«sumée y avoir renoncé. »

ce cas, à la disposition du juge,de faire une répartition équitable des dépens en constatant qu'il y a eu faute de la part du défendeur qui a proposé tardivement l'exception péremptoire qu'il savait lui être acquise.

(*) Cette règle n'a pas été maintenue, et les juges usent le plus ordipé-nairement de l'expédient indiqué plus bas par Pothier, en joignant les exceptions au fond pour être statué sur le tout par un seul et même jugement.

(2) Ce sont là les exceptions remptoires absolues parmi lesquelles se place le défaut de qualité.

(3) Le Code de procédure n'a pas reproduit cette règle; mais il est, dans

() Le Code de procédure (art. 174

42. C'est une règle commune à toutes les exceptions dilatoires, « qu'elles doivent être opposées à limine litis, avant la contestation en cause » : le défendeur, qui a contesté au fond, n'est plus recevable à les opposer (1).

43. C'est une règle « générale que celui qui a plusieurs exceptions dilatoires, doit les proposer par un même acte (*) ».

Il faut excepter de cette règle :

1o Les exceptions déclinatoires, qui se proposent d'abord avant les autres exceptions que le défendeur peut avoir; car, tant qu'il ne reconnaît pas la juridiction du juge, il ne peut point proposer devant lui ses autres exceptions (3);

2o Il faut aussi excepter de cette règle, l'exception que des héritiers ou une veuve opposent pour jouir du délai de délibérer; ils ne sont point tenus de proposer les autres exceptions avec celle-ci; car les autres exceptions qu'ils opposeraient, supposeraient qu'ils auraient pris la qualité sur laquelle ils demandent délai pour délibérer (4).

SECT. IV.

- DES EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES, OU FINS DE NON-PROCÉDER,

ET DES REVENDICATIONS DES CAUSES.

SIer. Ce que c'est, et combien il y en a d'espèces.

44. Les exceptions déclinatoires, qu'on appelle aussi fins de non-procéder, sont celles qui ne tendent pas à exclure la demande, mais seulement à décliner la juridiction du juge devant qui elle est portée; ce sont celles par lesquelles le défendeur prétend qu'il ne doit pas plaider sur la demande en la juridiction où il est assigné.

45. Ces exceptions s'appellent déclinatoires, et sont de trois espèces :

1o Pour cause d'incompétence, dans le cas auquel le juge, devant qui il est assigné, serait incompétent (5);

20 Pour cause de privilége, dans le cas auquel le juge, devant qui il est

et 175, V. ci-après, p. 43, note 2, et p. 45, note 1), n'admet, comme exception dilatoire simple, que celle qui peut être opposée, soit par l'héritier, la veuve ou la femme séparée de bien, qui sont assignés en leurdite qualité, soit par celui qui a droit d'appeler ga

rant en cause.

(1) Même décision. V. art. 186, C. pr. Art. 186: « Les exceptions dilatoires « seront proposées conjointement et << avant toutes défenses au fond. »

(2) V. même article.

(3) Cette observation s'applique au déclinatoire fondé sur l'incompétence à raison de la personne. V. ci-dessus, p. 21, note 2.

(4) Le Code de proc., art. 174, ayant placé cette exception parmi les exceptions dilatoires simplement dites, cette observation, faite par Pothier, n'est plus exacte; mais le Code de procédure a eu soin, par son art.187, d'ob

vier à l'inconvénient qu'il signale ici.

Art. 187 : « L'héritier, la veuve et la « femme divorcée ou séparée, pour«ront ne proposer leurs exceptions « dilatoires qu'après l'échéance des « délais pour faire inventaire et déli« bérer. »

(5) V. art. 168, 169 et 170, C. proc. Art. 168 « La partie qui aura été " appelée devant un tribunal autre que <«< celui qui doit connaître de la con<< testation, pourra demander son ren<< voi devant les juges compétents. >>

Art.169: Elle sera tenue de former « cette demande préalablement à toutes « autres exceptions et défenses. »

Art. 170 « Si néanmoins le tribu<«<nal était incompétent à raison de la «< matière, le renvoi pourra être de« mandé en tout état de cause; et si « le renvoi n'était pas demandé, le <«< tribunal sera tenu de renvoyer d'of« fice devant qui de droit. »>