d'office par le président (1). Cet avertissement est prescrit par la loi, sous peine de nullité.

La loi de brumaire an v, à défaut du choix par l'accusé, faisait désigner le défenseur par le rapporteur, qui exerçait alors les fonctions dévolues aujourd'hui au commissaire du gouvernement (2). Lors de la discussion du Code de 1857 au Corps législatif, on a critiqué l'attribution de ce droit au président du conseil de guerre, « qui ne voit le prévenu qu'à l'audience même. Mais il a été répondu : « Le président cherchera évidemment, par tous les moyens possibles, à éclairer son choix; il prendra, par exemple, l'avis du commissaire du gouvernement, et l'on ne pourra pas du moins l'accuser, comme celui-ci, de choisir le défenseur dans l'intérêt de ses convenances personnelles (3). »

Pour faciliter l'exécution de l'article 9 et pour éviter des pertes de temps, les présidents des conseils de guerre doivent désigner à l'avance les personnes réunissant les conditions de l'article 10 (4), parmi lesquelles seront pris les défenseurs d'office (5).

le

Ce qu'il y a de prescrit à peine de nullité, c'est l'avertissement à l'accusé qu'il lui sera nommé un défenseur d'office par le président, s'il n'en a pas choisi un lui-même; mais ce n'est pas la désignation de ce défenseur par président du conseil. D'où la conséquence que si le président doit nommer d'office un défenseur à l'accusé, l'omission de cette nomination ou toute autre irrégularité dans le mode de nommer le défenseur ne pourra entraîner la nullité des actes de la procédure qui auront suivi la désignation et la cassation de la décision qui serait intervenue (6).

Il a été jugé, sous l'empire de la loi de brumaire an v, que l'irrégularité de la nomination du défenseur de l'accusé par le commissaire du gouvernement, au lieu de l'être par le rapporteur, conformément à l'article 19 de

L'an mil huit cent soixante

le

nous, Commissaire du gouvernement près le Conseil de guerre de la
vision militaire, étant dans notre cabinet, assisté de

greffier, avons fait amener de la maison de justice le nommé

accusé de

edi

lequel,

Avertissement interpellé par nous de déclarer s'il a fait choix d'un défenseur, a répondu : pour le choix d'un

défenseur.

205

cette loi, ne constituait pas un excès de pouvoir dans le sens de l'article 77 de la loi du 27 ventôse an viii (1).

ART. 110.

Le défenseur doit être pris, soit parmi les militaires, soit parmi les avocats et les avoués, à moins que l'accusé n'obtienne du président la permission de prendre pour défenseur un de ses parents ou amis.

La plus grande latitude, dit l'Exposé des motifs, est laissée à l'accusé pour le choix de son défenseur, qui peut être pris parmi les militaires, les avocats, des parents ou des amis (2).

La loi de brumaire an v était beaucoup plus large, cependant : elle autorisait le prévenu à choisir un défenseur dans toutes les classes des citoyens présents sur les lieux; mais l'article 110 du Code de 1857 se conforme par sa disposition au principe très-sage adopté par le Code d'instruction crimi

(4) Cass crim., 7 juillet 4853, arrêt cité par M. V. Foucher.

(2) Lors de la discussion de cet article au Corps législatif, M. Legrand demande des explications MM. les commissaires du gouvernement sur la manière dont l'article doit être interprété. La commission, par un amendement présenté au Conseil d'Etat, avait demandé que lorsque le défenseur serait désigné d'office, il ne pût pas être pris parmi les militaires; la commission aurait voulu qu'il fût choisi parmi les avocats ou les avoués, toutes les fois qu'il y aurait un barreau dans la ville où siégerait le conseil de guerre. Cet amendement n'a pas été adopté par le Conseil d'Etat. Les raisons de ce rejet ne sont pas indiquées dans le rapport. Dans l'opinion de l'orateur, l'amendement reposait sur une idée juste. En disant que le défenseur doit être pris, soit parmi, etc. » l'article 440 parle-t-il de la désignation d'un défenseur d'office ou du choix fait par le prévenu? D'après l'Exposé des motifs, la plus grande latitude est laissée à l'accusé dans le choix de son défenseur, et l'honorable membre fait remarquer que le passage de l'exposé des motifs où cette déclaration est consignée rendait d'avance sans objet l'amendement de la commission. L'accusé pourra donc, à son choix, se faire défendre, soit par un militaire, soit par un avocat, un avoué, un parent ou un ami. Mais lorsqu'il n'aura pas fait choix d'un défenseur, et qu'il y aura lien de lui en désigner un d'office, la liberté même qui lui était laissée et dont il n'a pas fait usage n'implique-t-elle pas qu'il doit conserver, néanmoins, toutes les garanties du droit commun? S'il en est ainsi, le défenseur désigné d'office ne doit-il pas être choisi parmi les hommes habitués à la parole et aux formes judiciaires, c'est-à-dire parmi les membres du barreau, toutes les fois qu'il y aura un barreau dans le lieu ou siége le conseil de guerre ? L'honorable membre ne comprendrait pas qu'il en fût autrement. L'accusé peut préférer confier sa défense à un parent, à un ami; mais lorsque le défenseur est désigné d'office, il doit être pris parmi les hommes qui offrent les garanties de l'expérience professionnelle. Permettre dans ce cas de choisir le défenseur parmi les militaires, dans les villes même où il y a un barreau, c'est, selon l'orateur, compromettre la défense. Si, en effet, le défenseur désigné est pris parmi les soldats ou les sous-officiers, où sera la garantie de la capacité? Si c'est un officier, on aura plus de lumières assurément, mais non les lumières de la spécialité. Il y aura de plus, dans ce cas, danger pour la discipline; car l'officier qui, la veille, aura défendu un prévenu devant un conseil de guerre, ne pourra pas toujours sans inconvénients reprendre le lendemain sa place à la tête de sa compagnie. Le défenseur, en effet, surtout quand il s'agit de délits spéciaux, doit s'associer en quelque sorte à l'accusé, peut avoir à présenter des considérations qui seraient dangereuses dans la bouche d'un officier, et de nature à affaiblir peut-être son autorité morale; de sorte que si le défenseur est pris parmi les militaires, ou bien il y aura absence de capacité, ou bien il y aura danger pour la discipline...

M. le général Allard, commissaire du gouvernement, n'admet pas que nul défenseur ne doive inspirer autant de confiance à un accusé que les avocats ou les avoués. Il croit qu'un officier du même régiment que le prévenu, qui le connaîtra bien, le défendra mieux que personne. Quoi qu'il en soit, ce sera presque toujours un avocat qui sera désigné d'office par le président du conseil de guerre. Il faut seulement laisser au président, dans l'intérêt du prévenu, la faculté de lui donner pour défenseur un militaire, lorsqu'il y aura avantage à faire ce choix. Quant à la disposition qui charge le président du conseil de guerre de nommer le défenseur d'office, M. le commissaire du gouvernement ne craint pas que la pratique amène à l'abandonner; car il est évident que le président cherchera, par tous les moyens possibles, à éclairer son choix, qu'il prendra, par exemple, l'avis du commissaire impérial; et l'on ne pourra pas du moins l'accuser, comme celui-ci, de, choisir le défenseur dans l'intérêt de ses convenances personnelles.

nelle (1). Le président du conseil de guerre est laissé juge de la convenance d'autoriser l'accusé à se faire défendre par un parent ou un ami pris en dehors des catégories de personnes spécifiées dans l'article 110.

La demande de prendre pour défenseur un parent ou un ami doit être formulée par le prévenu au moment où le commissaire du gouvernement l'avertit que, s'il ne fait pas choix d'un défenseur, il lui en sera nommé un d'office par le président (2);

Elle sera constatée par l'acte d'avertissement;

Le commissaire du gouvernement en référera immédiatement au président;

Il transmettra à l'accusé la réponse du président, par un acte spécial, dont la minute restera au dossier.

La faculté d'accorder l'autorisation est, de la part du président, un acte de son pouvoir discrétionnaire. Il a donc le droit et le devoir, avant d'autoriser, de s'enquérir des motifs qui ont pu faire choisir la personne présentée par l'accusé et de les examiner avec attention. M. Foucher concède à l'accusé la faculté de formuler sa demande postérieurement à la désignation qui lui aurait été faite d'un défenseur ou à celle qu'il aurait faite luimême, et de s'adresser, dans ce cas, directement au président; mais alors le jugement, en faisant connaître que l'accusé était assisté de ce parent ou ami, devrait indiquer que cette assistance a été autorisée par le président. Il ajoute que le défaut de la mention de l'autorisation du président peut être couvert par le seul fait de l'assistance de l'ami ou du parent devant le conseil, puisque sa présence, sans protestation du président, prouverait son assentiment; mais, si le défaut de mention ne peut entraîner la nullité de la procédure, il n'en faut pas moins s'adresser au président, car autrement l'accusé s'exposerait à voir le banc de la défense refusé à ce parent ou à cet ami (3).

Depuis le Code de 1857, le port du costume est considéré comme obligatoire pour les avocats appelés à exercer leur ministère devant les conseils de guerre (4).

Suivant le Code militaire prussien, l'accusé ne peut avoir de défenseur, lorsqu'il s'agit d'un crime ou délit militaire, que s'il encourt une peine supérieure à dix ans de détention,

Ce défenseur doit appartenir à l'armée.

ART. 111.

Le général commandant la division, en adressant l'ordre de mise en jugement, ordonne de convoquer le conseil de guerre et fixe le jour et l'heure de sa réunion. Il en donne avis au président et au commissaire impérial, qui fait les convocations nécessaires.

(4) CODE D'INSTRUCTION CRIMINELLE. Art. 295. Le conseil de l'accusé ne pourra être choisi par lui ou désigné par le juge que parmi les avocats ou avoués de la Cour d'appel ou de son ressort, à moins que l'accusé n'obtienne du président de la Cour d'assises la permission de prendre pour conseil un de ses parents ou amis.

(2) Voir, plus haut, le dernier paragraphe de l'article 109, et son commentaire.

(3) V. Foucher, Commentaire, etc., p. 345,

(4) Arrêté du conseil de discipline du barreau de Paris, 'du 46 mars 1858.

L'ordre de convocation du conseil de guerre doit être donné en même temps que celui de mise en jugement, et autant que possible par le même acte (1).

C'est le général commandant la division et non le président, comme sous la loi du 13 brumaire an v (2), qui fixe le jour, l'heure et qui détermine le lieu de réunion du conseil, parce qu'il s'agit d'un service militaire, et que le général est directeur de la justice dans l'étendue de son commandement.

Avis doit être donné par lui au président et au commissaire du gouvernement, pour que le premier se prépare à diriger les débats et à remplir tous les actes qui relèvent de ses fonctions, et pour que le second convoque le conseil.

L'ordre de convocation ne peut avoir lieu que pour le cinquième ou sixième jour, à partir de celui de l'ordre de mise en jugement (3).

Chaque membre du conseil sera convoqué individuellement; la notification de la convocation sera faite par un agent de la force publique; autrement, en cas d'absence non justifiée, il ne pourrait être condamné aux peines portées par l'article 215 (4).

Le commissaire du gouvernement doit immédiatement donner avis de sa nomination au défenseur donné d'office, et lui faire connaître le jour, l'heure et le lieu de la réunion du conseil.

Le défenseur choisi par l'accusé est suffisamment averti par la notification faite à ce dernier de la copie de l'ordre de mise en jugement.

L'auteur du Manuel du juge au conseil de guerre résume ainsi ces premières phases de l'instruction et de la procédure:

« Une plainte en conseil de guerre a été adressée par le chef de corps ou de service au général de division; le général, après avoir jugé de l'opportunité de cette plainte, a envoyé au commissaire du gouvernement l'ordre d'informer, lequel ordre, transmis au rapporteur, aboutit à une instruction dont le résultat est un rapport suivi de conclusions pour ou contre, appuyé par les conclusions du commissaire et renvoyé au général. De tout ce travail résulte une ordonnance de non-lieu, s'il n'y a pas assez de preuves ou si le fait n'est pas prévu par la loi; au cas contraire, le général adresse au commissaire du gouvernement l'ordre de mise en jugement pour tel jour et telle heure, et prévient directement le président du conseil. C'est le commissaire du gouvernement qui est chargé de convoquer, pour le jour et l'heure indiqués, les six autres membres du conseil.

Telle est, en résumant les choses autant que possible, la suite des opérations accomplies, jusqu'au moment où le juge est prévenu qu'il aura à siéger tel jour, pour telle affaire. »

ART. 112.

Le défenseur de l'accusé peut communiquer avec lui aussitôt l'accomplissement des formalités prescrites par l'article 109; il peut aussi

(4) Combiner l'article 444 avec l'article 408. Voir, plus haut, les instructions ministérielles de 1857. (2) Article 22.

(3) Combiner l'article 444 avec l'article 109.

(4) Voir, plus loin, cet article et son commentaire.

prendre communication sans déplacement ou obtenir copie, à ses frais, de tout ou partie des pièces de la procédure, sans néanmoins que la réunion du conseil puisse être retardée.

Il faut rapprocher cette disposition de celles des articles 302 et 305 du Code d'instruction criminelle, ainsi conçus :

Art. 302. Le conseil pourra communiquer avec l'accusé après son interrogatoire.

. Il pourra aussi prendre communication de toutes les pièces, sans déplacement et sans retarder l'instruction. »

Art. 305. Les conseils des accusés pourront prendre ou faire prendre, à leurs frais, copie de telles pièces du procès qu'ils jugeront utiles à leur défense.

« Il ne sera délivré gratuitement aux accusés, en quelque nombre qu'ils puissent être, et dans tous les cas, qu'une seule copie des procès-verbaux constatant le délit, et des déclarations écrites des témoins.

« Les présidents, les juges et le procureur général, sont tenus de veiller à l'exécution du présent article. »

Devant la juridiction militaire, il n'est pas donné gratuitement à l'accusé copie des procès-verbaux constatant le délit et des déclarations écrites des témoins.

La copie de tout ou partie des pièces de la procédure sera faite par les soins du greffe (1).

Le décret du 13 novembre 1857, portant règlement des dépenses de la justice militaire, étant muet en ce qui concerne le coût et la délivrance de la copie des pièces de la procédure, il y a lieu, dit Alla, de s'en référer au décret du 18 juin 1811, et notamment à l'article 48, qui s'exprime ainsi :

Art. 48. Les droits d'expédition dus aux greffiers des cours et tribunaux sont fixés à quarante centimes par rôle de vingt-huit lignes à la page et de quatorze à seize syllabes à la ligne. >>

Alla ajoute que le défenseur de l'accusé peut prendre copie des pièces de la procédure au moment où le dossier lui est communiqué; mais qu'il ne peut déléguer ce pouvoir à une personne étrangère au greffe, car ce serait ouvrir la porte à des abus et à des indiscrétions regrettables, et priver le greffier du seul privilége que cet article lui concède.

Les copies sont certifiées conformes par le greffier du Conseil; elles sont établies sur papier libre (2).

(4) « Obtenir copie, à ses frais, » dit l'article 142. Voir, aux annexes, les règlements sur les frais de justice militaire.

(2) Manuel pratique des tribunaux militaires, édit. 1860, p. 88 et 89.

LOI DU 13 BRUMAIRE AN V. Article 24. « Les séances des conseils de guerre seront publiques, mais le nombre des spectateurs ne pourra excéder le triple de celui des juges; ils ne pourront entrer avec armes, cannes ni batons; ils s'y tiendront chapeau bas et en silence, et, si quelqu'un d'entre eux s'écartait du respect dù au tribunal, le président pourra le reprendre et le condamner à garder prison jusqu'au terme de quinze jours, suivant la gravité du fait. »

Article 25. « Le conseil étant assemblé, le président fera apporter et déposer devant lui, sur le bureau, un exemplaire de la loi; le procès-verbal fera mention de cette formalité indispensable; il demandera ensuite au rapporteur la lecture du procès-verbal d'information, et celle des pièces à charge comme à décharge envers le prévenu,»