-

cas, en effet, la demande du créancier n'est repoussée que provisoirement. Duvergier, t. 2, n. 364 et s., 370; Troplong, t. 2, n. 989 et s.; Aubry et Rau, t. 4, p. 456, 359 quater; Guillouard, t. 2, n. 885 et s.; Rauter, Cours de proc. civ., § 114; Laurent, t. 24, n. 591 et s.; Desjardins, n. 76 et s.; Colmet de Santerre, t. 7, n. 147 bis-II.

150. Mais un droit est réputé litigieux, au sens de l'art. 1700, C. civ., lorsqu'il y a contestation sur le chiffre, tout aussi bien que lorsque la contestation porte sur l'existence de la créance. Paris, 2 févr. 1867, Waxin, [S. 68.2.16, P. 68.104] Sic, Aubry et Rau, loc. cit.; Laurent, t. 24, n. 591; Guillouard, t. 2, n. 885. V. aussi Cass., 26 juin 1820 motifs), Besserve, [P. chr.]

--

151. Jugé toutefois, à raison des principes particuliers qui gouvernent les ventes d'hérédité, que les droits héréditaires ne sont pas réputés litigieux, et ne peuvent donner lieu au retrait, par cela seul que l'étendue en est encore incertaine, lorsqu'il n'y a pas contestation sur la qualité de l'héritier. Toulouse, 7 mai 1840, Blanc, [S. 40.2.347, P. 40.2.89] Sic, Rolland de Villargues, n. 11; Duvergier, n. 372; Troplong, n. 991. - V. aussi Amiens, 11 janv. 1839, Desemery, [S. 39.2.384, P. 39.2.148] 152. Pareillement, de ce qu'au moment de la cession de droits indivis dans une succession, il existait une instance en partage de cette succession, il ne s'ensuit pas que les droits cédés soient des droits litigieux, si d'ailleurs aucune contestation n'était élevée sur le fond du droit du cédant. Il n'y a donc pas lieu, en ce cas, à l'action en retrait contre le cessionnaire. Lyon, 24 juill. 1828, Romanet, [S. et P. chr.]

-

153. Jugé encore qu'un légataire ne peut exercer le retrait litigieux contre un cessionnaire de droits héréditaires, par cela seul qu'il y a procès sur la validité du testament, si d'ailleurs la qualité d'héritier n'est point contestée au cédant. Aix, 26 août 1813, de Villevieille, P. chr.]

154. Mais, l'action en supplément de légitime est un droit litigieux lorsqu'elle est contestée soit dans son admissibilité, soit au fond. Montpellier, 16 juin 1840, Deltrieu, [P. 40.2.346] 155. Doivent être réputés litigieux les droits qui consistent en une garantie réclamée par le demandeur, mais contestée par le défendeur, encore bien qu'un jugement soit intervenu entre les parties, si ce jugement s'est borné à faire réserve de ses droits au profit du demandeur. Paris, 27 nov. 1879, Gresland, {S. 80.2.211, P. 80.820] Contrà, Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater.

156. - Pour qu'il y ait litige sur le fond. du droit, il faut que la contestation porte sur l'existence mème de la créance ou du droit, et non pas seulement sur les moyens d'exécution (V. suprà, n. 47). Ainsi, une demande en paiement, suivie de saisie-arrêt et d'assignation en validité, bien que ces diverses procédures aient eu lieu avant la cession, ne suffit pas pour faire considérer le droit cédé comme litigieux. Riom, 11 mai 1839, Bellon, [S. 39.2. 483] Sic, Troplong, Vente, t. 2, n. 993; Duvergier, ibid., t. 2, n. 367; Duranton, t. 16, n. 535; Guillouard, t. 2, n. 885.

157. Toutefois, il a été jugé qu'une créance doit être considérée comme litigieuse, dans le sens de l'art. 1700, C. civ., bien qu'elle ne soit pas contestée en elle-même, s'il existe un litige sur le mode de recouvrement dont elle est susceptible. - Rouen, 1er déc. 1826, Payen, [S. et P. chr.]

158. En conséquence, l'action en retrait ou subrogation autorisée par l'art. 1699, peut être exercée contre le concessionnaire d'une telle créance.

159.- Une créance sur une succession bénéficiaire n'est pas non plus réputée litigieuse par cela seul que, sur une demande en paiement de cette créance, l'héritier bénéficiaire a conclu à l'admissibilité de la créance. S'il n'a pas contesté le fond du droit, si toute sa défense a consisté à se prévaloir de ce qu'il avait rendu compte et payé le reliquat, il n'y a pas eu litige sur la créance au sens de la loi. Le moyen proposé par l'héritier ne tendait pas, en effet, à faire juger que le droit du créancier était éteint, mais seulement à repousser la condamnation, à raison de l'absence de tout actif disponible dans la succession; en pareil cas, le créancier n'en conserve pas moins sa créance et le droit de l'exercer si plus tard de nouvelles valeurs adviennent à la succession.

Cass., 27 juill. 1826, Rosset, S. et P. chr.] - Sie, Troplong, Vente, t. 2, n. 992; Rolland de Villargues, vo Retrait de droit litigieux, n. 12; Duvergier, t. 2, n. 396.

160. De même, il ne suffit pas, pour autoriser le retrait RÉPERTOIRE. Tome IX.

litigieux, qu'une demande en justice soit introduite contre le débiteur, si celui-ci n'a pas encore, au moment de la cession, élevé de contestation sur le fond du droit, et s'est borné à demander la caution judicatum solvi ou à opposer une exception d'incompétence. Cass., 28 avr. 1875, Thumstrom, [S. 76.1.64, P. 76. 139] Sie, Guillouard, t. 2, n. 884.

-

161. De même encore, des conclusions d'incompétence ne suffisent pas pour établir la contestation sur le fond du litige. Dijon, 22 déc. 1876, Lombard, [S. 77.2.72, P. 77.345] - Sic, Laurent, t. 24, n. 592. 162. Au contraire, une créance est litigieuse au sens de l'art. 1700, C. civ., bien que le titre sur lequel elle repose ne soit pas contesté, si le débiteur prétend qu'elle est éteinte par des compensations ou répétitions qu'il a à exercer contre le créancier. En conséquence, le retrait d'une telle créance peut être exercé contre le cessionnaire. Cass., 29 avr. 1834, Collet, (S. 34.1.293] Sic, Laurent, t. 24, n. 592; Aubry et Rau, t. 4, p. 456, § 359 quater; Guillouard, t. 2, n. 885.

163. Mais on ne doit pas considérer comme acquéreur d'un droit litigieux celui qui a acquis un fonds grevé d'une rente sur le paiement de laquelle il y avait contestation. Dans ce cas, eneffet, le litige ne porte pas sur le fond du droit cédé, puisque la cession a pour objet l'immeuble dont la propriété n'est pas contestée au vendeur. Rennes, 24 juill. 1810, de Cornulier, [P. chr.]

164.- En terminant cette analyse de la jurisprudence, il peut être important de faire remarquer que le débiteur est fondé à exercer le retrait et à se faire remettre les titres relatifs à la créance, alors même qu'indépendamment de lui, il existerait d'autres coobligés tenus de la même dette, et vis-à-vis desquels il n'y a point de litige. Cass., 16 janv. 1883, Weil et Cluzet, [S. 85. 1.111, P. 85.1.250, D. 83.1.293]

166. Aussi semble-t-il incontestable que le retrait de droits litigieux ne peut être exercé contre le cessionnaire d'une créance par le tiers qui, se prétendant propriétaire de cette créance en vertu d'une cession antérieure, avait déjà formé une demande contre le cédant dans le but de faire reconnaître l'existence du transport le retrait est une action qui appartient exclusivement au débiteur. - Cass., 5 mai 1836, Guyonie, [S. 36.1.716, P. chr.] Paris, 30 mai 1833, Guyonie, [Š. 35. 2.323, P. chr.]

168. Décidé même que le retrait peut être exercé par les syndics de la faillite du débiteur, alors même que les créanciers seraient en état d'union: les syndics agissant alors aussi bien au nom du failli que dans l'intérêt de la masse. Paris, 2 avr. 1881, Weil et Cluzet, [S. 81.2.31, P. 82.1.207, D. 83.1.293] 169. Au surplus, lorsque le syndic d'une faillite exerce le retrait, du chef du failli, il importe peu que ce ne soit pas à l'aide des deniers de la faillite qu'il offre de faire le remboursement prescrit; les fonds peuvent être avancés par un tiers dans l'intérêt de la masse des créanciers. Lyon, 7 mars 1890, précité.

-

170.- On sait qu'en vertu des dispositions de l'art. 1166 les créanciers peuvent exercer les droits de leur débiteur; il

101

semble donc que ceux-ci doivent pouvoir exercer le retrait au lieu et place de leur débiteur; la Cour de cassation a cependant jugé que le retrait litigieux n'a été introduit qu'en faveur du débiteur et non de ses créanciers. Cass., 6 juill. 1847, Chassinat, P. 48.2.667, D. 47.5.476] Contrà, Guillouard, t. 2, n. 907; Desjardins, n. 99. V. infrà, n. 221.

171.- Jugé aussi qu'un créancier ne peut exercer le retrait autorisé par l'art. 1699, C. civ., contre le cessionnaire d'un autre créancier de son débiteur, alors surtout que la créance cédée n'est pas litigieuse. Orléans, 7 déc. 1839, Grassière, [P. 46.1.127] 172. Sous le bénéfice de la réserve qui vient d'être faite, le retrait peut être exercé par tous ceux qui y ont intérêt. Aussi ce retrait peut-il être exercé par une société anonyme, comme Paris, 2 avr. 1881, précité. par tout autre débiteur.

173. Il peut l'être par un cohéritier contre un cessionnaire des droits sur la succession, cédés par un cohéritier. Mais alors, le cohéritier à qui il a été cédé contre la succession des droits litigieux peut être contraint par ses cohéritiers de les rapporter à la succession elle-même, pour le prix qu'ils lui ont coûté. Cass., 8 frim. an XII, Tesson, [S. et P. chr.]

174. Peu importe que, parties dans l'instance relative aux droits litigieux cédés, ils aient négligé de se joindre à leur cohéritier, et que la subrogation obtenue par ce dernier n'ait été prononcée qu'à son profit. Cass., 18 juill. 1838, Delarfeux, [S. 38.1.790, P. 38.2.369] - Sic, Toullier, t. 4, n. 488; Troplong, t. 2, n. 1005 et 1006; Duvergier, t. 2, n. 392; Guillouard, t. 2, n. 911. V. cependant, Duranton, t. 16, n. 539.

§ 2. Contre qui le retrait peut être exereé.

175. En principe tout cessionnaire d'un droit litigieux est passible du retrait. Exceptionnellement, toutefois, certaines cessions ne peuvent faire l'objet d'un retrait; ce sont, d'après l'art. 1701, les cessions faites à un cohéritier ou copropriétaire du droit cédé, celles faites à un créancier en paiement de ce qui lui est dù, celles faites au possesseur de l'héritage sujet au droit litigieux. 176. - « Les exceptions, dit M Colmet de Santerre, s'expliquent par diverses raisons. Les faits qui ont amené l'acquisition ont un caractère accidentel, et par conséquent excluent cette idée que le cessionnaire est une personne spéculant habituellement sur les droits litigieux. Voilà la raison commune à tous les cas; en outre, dans plusieurs des hypothèses prévues, la cause de l'opération a paru la légitimer. Enfin, dans quelquesuns des cas prévus, le retrait, s'il était exercé, n'éteindrait pas le litige, et c'est là le but principal de l'institution du retrait litigieux )). - Colmet de Santerre, t. 7, n. 148 bis-I. V. aussi Pothier, Vente, n. 593; Guillouard, t. 2, n. 894 et s.; Laurent, t. 24. n. 607 et s.

177. Bien qu'il faille entendre strictement les exceptions de l'art. 1701, il est au moins un cas où le retrait est impossible bien que l'hypothèse ne rentre pas dans les prévisions de cet article; les principes particuliers à l'expropriation pour cause d'utilité publique font que le retrait litigieux ne peut être exercé contre une commune qui a acquis des terrains dont la propriété était contestée, si elle était autorisée à les acquérir pour cause d'utilité publique, soit à l'amiable, soit par voie d'expropriation. Grenoble, 5 avr. 1865, Latournerie, [S. 65.2.306, P. 65.1141] V. Guillouard, t. 2, n. 897.

178. I. Tout d'abord, on ne peut exercer le retrait d'un droit litigieux cédé à un copropriétaire ou à un cohéritier du droit cédé. A cet égard, il a été jugé que l'art. 1701, C. civ., d'après lequel le retrait litigieux ne peut pas être exercé contre un copropriétaire du droit cédé, est applicable au cas où plusieurs créances (sur l'Etat, par exemple) étant liquidées en masse, l'ayant-droit à une de ces créances vient à en acquérir une autre; que dans ce cas, le retrait n'est pas admissible contre ce cessionnaire il doit être réputé copropriétaire dans le sens de l'art. 1701, bien qu'il n'ait eu, avant la cession, aucun droit spécial ni direct à la créance qu'il a acquise. Cass., 25 juin 1838, Abeille, S. 38.1.649, P. 38.2.2167

179. Qu'à raison du droit commun de la masse des créanciers sur le patrimoine du failli, le créancier d'une faillite, auquel une créance litigieuse dépendante de la faillite a été cédée, doit être considéré comme un copropriétaire de la créance cédée, en telle sorte que, sous ce rapport, le retrait litigieux ne peut être exercé contre lui. Nimes, 29 juin 1836, Bauquier, [S. 37.1.978, P. chr.]

180.- ... Que l'héritier donataire est copropriétaire du légitimaire relativement aux biens donnés, en ce sens que s'il y a contestation sur la suffisance de la légitime, le donataire peut acquérir le droit de quelques-uns des légitimataires, sans être exposé au retrait de la part des autres héritiers. Cass., 14 mars 1810, Tassy, [S. chr.]

-

181. Que le créancier possesseur à titre de gage qui, pendant l'instance intentée pour le contraindre à la restitution, achète les droits de quelques-uns des copropriétaires du gage, n'est pas censé acheter des droits litigieux; qu'en tout cas, se trouverait dans les exceptions de l'art. 1701, C. civ., où le cessionnaire d'objets litigieux ne peut être contraint à les restituer. Grenoble, 30 juin 1810, Trouilloud, [S. et P. chr.] 182. On peut se demander si la première exception sacrée par le premier alinéa de l'art. 1701 comprend non seulement la cession faite par un héritier à son cohéritier, par un proprie. taire à son copropriétaire, mais encore celle faite par un tiers à l'un des cohéritiers ou copropriétaires contre lesquels il prétend avoir un droit à exercer; la négative parait préférable; on doit tenir compte, en effet, de ce que l'article parle de cession faite à un copropriétaire ou un cohéritier; ces expressions supposent que si le cessionnaire est un copropriétaire ou un cohéritier, le cédant doit être lui-même un copropriétaire ou un cohéritier; d'ailleurs, le cessionnaire qui traite de droits litigieux avec un tiers quelconque n'a pu obéir qu'à l'une des considérations suivantes : ou il a voulu agir dans l'intérêt de la communauté, ou bien il s'est préoccupé de son propre intérêt. Dans la première hypothèse, on se conforme à son intention en lui tenant compte de ce qu'il a déboursé; dans la seconde, il n'a fait qu'acheter un procès contre la succession, et sa qualité d'héritier, loin d'être une excuse, est un motif de plus pour autoriser la subrogation. Si la vente faite par un cohéritier à son cohéritier n'est pas soumise au retrait, c'est uniquement parce que le cessionnaire a cherché à sortir d'indivision, et non à acheter un procès. Du mo ment que la vente est faite par un tiers, ce motif n'existe plus et on rentre dans le droit commun. Troplong, t. 2, n. 1006; Duvergier, t. 2, n. 392; Marcadé, sur les art. 1699 à 1701, n. 3; Aubry et Rau, t. 4, § 359 quater, p. 458; Laurent, t. 24, n. 607; Guillouard, 2, n. 894; Colmet de Santerre, t. 7, n. 148 bis-II. - Contrà, Duranton, t. 16, n. 539.

183. Il a été jugé, en ce sens, que la disposition de l'art. 1701, n 1, s'applique au cas où, pour sortir de communauté et soutenir seul le procès engagé par un tiers, celui qui a des droits indivis sur la propriété d'un immeuble acquiert de son copropriétaire des droits pareils aux siens, mais non au cas où l'acquéreur des droits litigieux est un des défendeurs à l'action intentée par le cédant, et n'a fait, par son acquisition, que changer d'adver saire. Cass., 22 juill. 1851, Commune du Plessis, (S. 51.1.567, P. 53.1.553, D. 51.1.265]

184. II. En second lieu, l'exercice du retrait n'est pas admis si la cession a été consentie à un créancier en paiement de ce qui lui est dû. Jugé que, en matière de faillite, l'acquisition qui a lieu, par l'un des créanciers, des droits litigieux qui en dépendent, doit, surtout s'il s'agit d'un des créanciers les plus forts, être considérée comme faite en paiement de ce qui lui est dù, ce créancier devant compenser tout ou partie de son prix avec une part proportionnelle de sa créance. Cette cession ne peut, en conséquence, donner lieu au retrait. Cass., 20 juill. 1837, Banquier, S. 37.1.978, P. 37.2.221]

185. Mais l'exception au retrait litigieux, dans le cas où la cession a été faite à un créancier en paiement de ce qui lui est dù, ne peut être invoquée par un second cessionnaire auquel ce créancier a lui-même cédé la créance. Trib. Seine, 4 janv. 1865, sous Paris, 2 févr. 1867, Waxin, (S. 68.2.16, P. 68.103

186. La circonstance que le cessionnaire d'une créance litgieuse est tenu de faire compte à d'autres créanciers auxquels appartient également la créance cédée, ne fait pas obstacle, d'ai leurs, à ce que le débiteur exerce le retrait contre le cessionnair› pour sa part et portion dans la créance. Même arrêt.

187. L'exception au retrait litigieux portée par le n. 2 de l'art. 1701, en faveur du créancier auquel le droit litigieux a té cédé en paiement de sa créance, n'est pas applicable lorsque la soulte payée par le créancier est telle qu'il y a véritablement c-ssion et non dation en paiement. Duvergier, t. 2, n. 395; Du

ranton, t. 16, n. 540.

188. A plus forte raison, la demande en subrogation seran elle fondée si la dette en paiement de laquelle aurait été aban

donné le droit litigieux, avait été constituée précisément pour se placer dans l'exception et pour éluder la règle de l'art. 1699. Duvergier, Vente, t. 2, n. 394.

189. — III. La dernière exception de l'art. 1701 déclare non sujette au retrait la cession de droits litigieux lorsqu'elle est faite au possesseur de l'héritage litigieux. Elle suppose qu'en principe le retrait est possible lorsque l'objet cédé est un droit réel, mobilier ou immobilier; mais, en est-il ainsi, lors même que le cédant est en possession du meuble ou de l'immeuble litigieux? En d'autres termes, le retrait est-il possible, non seulement lorsque le cessionnaire achète les prétentions qu'un non-possesseur élève à l'égard d'un objet mobilier ou immobilier, mais aussi lorsqu'il achète un objet déterminé que le vendeur possède et qu'un tiers revendique? La question est très-vivement controversée, le moment est venu de discuter chacun des systèmes en présence.

190. La jurisprudence, suivie d'ailleurs par un certain nombre d'auteurs, n'accorde la faculté d'exercer le retrait que dans le cas où le cédant n'était pas en possession du bien litigieux; on s'appuie principalement dans cette opinion sur des données historiques, et l'on prétend que nos articles ne peuvent être appliqués puisqu'on ne saurait qualifier d'acheteurs de procès ceux qui acquièrent les droits de celui qui possède et qui est contraint de jouer le rôle de défendeur. Desjardins, n. 51; Aubry et Rau, t. 4, p. 455, § 359 quater; Rolland de Villargues, vo Dr. litig., n. 6; Delvincourt, t. 3, p. 179.

191. Décidé, en ce sens, que l'art. 1699 ne s'applique pas aux ventes de corps certains et déterminés, par exemple, d'un immeuble. Cass., 24 nov. 1818, Commune de la RocheCanilhac, [S. et P. chr.] – Bordeaux, 20 juin 1823, Pontet, [S. et P. chr.] 192. Spécialement, on ne peut assimiler à une cession de droits litigieux, dans le sens des art. 1699 et 1700, C. civ., la revente d'un immeuble acquis à réméré, faite pendant le cours de l'instance à fin de déchéance du réméré, instance exigée par l'ancienne jurisprudence pour que l'acquéreur devint propriétaire incommutable. Paris, 31 mai 1826, N... [P. chr.]

193. - De même, l'art. 1699, C. civ., ne s'applique qu'à la cession de droits litigieux et indéterminés, et non à celle de corps certains et non contestés. Angers, 8 avr. 1808, Fusil, [S. et P. chr.] 194.

Mais une cession ayant pour objet des prétentions sur un immeuble qui n'est pas détenu par le cédant, constitue, non la cession d'un immeuble, mais la cession d'un simple droit sur un immeuble, laquelle peut, dès lors, donner lieu au retrait litigieux. Cass., 22 juill. 1851, Commune du Plessis, S. 51.4.567, P. 33.1.553, D. 51.1.265]; 29 juill. 1868, Cély, S. 68.1.438, P. 68.1175, D. 68.1.3741 Caen, 24 déc. 1849, Cassin, P. 50.2.507, D. 50.2.337 Alger, 20 janv. 1866, sous Cass., 29 juill. 1868, précité. Sic, Troplong, Vente, t. 2, n. 1001; Aubry et Rau, t. 4, § 359 quater, texte et note 15, p. 455. 195.-Est aussi soumis à l'exercice du retrait, comme ne contenant qu'une cession de droits litigieux, le traité par lequel le cédant ou vendeur cède ou vend, non pas un immeuble qu'il détient, et qu'il peut livrer, mais seulement ses droits et prétentions sur cet immeuble, ou, en d'autres termes, la chance aléatoire d'un procès existant, tellement qu'il ne vend rien s'il est jugé que l'immeuble n'était pas sa propriété. Cass., 28 janv. 1836, Pérès, S. 36.1.757, P. chr.]; 17 mars 1840, Thomas, P. 40.1.421] 196. Spécialement, lorsqu'une femme dotale a, depuis qu'elle est devenue veuve, vendu des immeubles qu'elle avait précédemment aliénés et délivrés conjointement avec son mari, en stipulant dans cette seconde vente que « les propriété et jouissance des immeubles sont transmises dès l'instant même à l'acquéreur, qui demeure subrogé dans tous les droits de la venderesse relativement aux immeubles dont il s'agit...», une telle convention doit être considérée non comme une vente d'immeubles, mais comme une cession de droits. Par suite, il y a lieu à l'exercice du retrait, conformément à l'art. 1699, si, au moment de la signification, ces droits étaient l'objet d'un litige entre la venderesse et les acquéreurs primitifs. - Caen, 24 déc. 1849, précité.

197.- En sens contraire, on fait observer qu'il importe peu, pour que le retrait soit possible, que le cédant soit ou non en possession du bien cédé et que les parties aient déclaré acheter ou vendre soit un droit sur tel bien déterminé, soit ce bien

déterminé lui-même; dans chacun de ces cas, le retrait doit être admis puisqu'alors se retrouvent les motifs qui l'ont fait consacrer dans notre législation. On ajoute que les termes des art. 1699 et s. sont généraux, et que d'ailleurs certains auteurs de l'ancien droit se prononçaient déjà en ce sens. Rousseaud de Lacombe, Recueil de jurisprudence civile, vo Transport, n. 8; Ferrière, sur l'art. 108 de la coutume de Paris; de Lamoignon, Arrêtés, t. 1, n. 24; Guillouard, t. 2, n. 893; Troplong, Vente, t. 2, n. 1001, et Transcription, n. 229; Duvergier, t. 2, n. 379; Laurent, t. 24, n. 584 et 585; Colmet de Santerre, t. 7, n. 146 bis-III.

Procédure.

SECTION IV.

A quel moment le retrait peut être exercé.

198. - C'est à celui qui prétend pouvoir exercer le retrait à démontrer que la créance est litigieuse au sens de l'art. 1700, C. civ Demandeur en retrait, il doit, comme tout autre demandeur, prouver la légitimité de sa réclamation c'est-à-dire démontrer que toutes les conditions exigées par la loi pour que le retrait puisse être exercé, sont remplies. Lyon, 7 mars 1890, Monit. Lyon, 27 mail

199. La décision des juges du fond sur le point de savoir si un droit est ou non litigieux, et si, par suite, il est soumis au retrait autorisé par l'art. 1699, peut donner ouverture à cassation; ce n'est pas là une simple décision de fait, mais une véritable décision de droit. Cass., 25 juin 1838, Abeille, [S. 38.1.649,

P. 38.2.216]

200. — Il en résulte que le juge doit déterminer si l'instance pendante porte sur le fond du droit afin de permettre à la Cour de cassation d'exercer son droit de contrôle. Jugé, en ce sens, que l'arrêt qui, en admettant le retrait, se borne à dire que la créance est litigieuse sans énoncer que le litige porte sur le fond du droit doit être cassé. — Cass., 5 juill. 1819, Basserve, [S. et P. chr.] Sie, Duvergier, Vente, t. 2, n. 369; Troplong, Vente, t. 2, n. 986. V. supra, n. 129.

201. Mais il faut reconnaître que, quant à l'existence même du litige, les constatations du juge sont des constatations de pur fait. Il n'a pas, en principe, à apprécier le mérite du procès engagé; il en est différemment, toutefois, si l'on suppose qu'une première décision souveraine a mis fin à un procès, et que, cependant, celui qui l'a perdu a recommencé la lutte; en ce cas, les principes de la chose jugée s'opposent à ce qu'il y ait un nouveau débat sur le droit contesté, et les juges, bien qu'il y ait en apparence un procès pendant, doivent déclarer que le droit n'est pas litigieux au sens de l'art. 1700. Décidé, à cet égard, qu'une créance n'est pas litigieuse au sens de l'art. 1700, C. civ., par cela seul qu'il y a une instance pendante, lorsqu'il est reconnu ultérieurement qu'il y avait, sur le fond du droit, une décision précédente et passée en force de chose jugée Le débiteur, en attaquant cette décision irrévocable, par une opposition évidemment non-recevable, n'a pas renouvelé le litige sur le fond du droit. Cass., 4 mars 1823, Lubbert, [S. et P. chr.] — Sic, Rolland de Villargues, v° Retrait de dr. litigieur, n. 9; Duvergier, t. 2, n. 373; Troplong, t. 2, n. 987; Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater; Marcadé, sur les art. 1699 à 1701; Laurent, t. 24, n. 590. - V. aussi Colmet de Santerre, t. 7, n. 147 bis-1. 202. -- Il ne suffit pas, pour que le retrait soit possible, que, lors de la cession, un débat ait déjà été engagé sur le fond même du droit; il faut qu'au moment où la demande de retrait se produit, le droit soit encore litigieux. Laurent, t. 24, n. 597 et s.; Troplong, t. 2, n. 987; Duvergier, t. 2, n. 373; Marcadé, sur les art. 1699 à 1701, n. 1; Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater; Colmet de Santerre, t. 7, n. 146 bis-IX; Guillouard, t. 2, n. 886; Desjardins, n. 73.

-

203. - Le retrait litigieux ne peut donc plus être exercé par le débiteur cédé, lors même que, pendant l'instance engagée avec le cessionnaire de la créance, il a manifesté l'intention d'exercer ce droit et lui a fait des offres réelles, s'il a laissé intervenir un jugement définitif au sujet de la créance litigieuse sans poursuivre le retrait Bordeaux, 4 févr. 1874, Montméja, S. 74.2.211, P. 74.990, D. 75.2.201-Sic, Troplong, Vente, i. 2, n. 999; Aubry et Rau, t. 4, § 359 quater, p. 457.

204. Si, par exception. le débiteur cédé peut encore exercer le retrait, même après le jugement définitif sur la contestation, lorsqu'il a ignoré le fait de la cession, il en est différemment lorsqu'il en a eu connaissance et qu'il s'est abstenu, jusqu'à cette

époque, de formuler une demande de retrait. 1863, Mestre, [D. 63.2.141]

205. Il suffit, d'ailleurs, qu'il soit déclaré en fait par les juges du fond qu'à l'époque où le retrait a été exercé tout litige avait cessé au su du retrayant pour que celui-ci ne soit pas admissible à soutenir devant la Cour de cassation que son action en retrait devait être accueillie. Cass., 30 août 1831, Combe, [P. chr.]

206. En sens inverse, on peut observer que le cédé peut exercer le retrait tant que le droit est litigieux. Aussi ne saurionsnous approuver un arrêt aux termes duquel le fait seul de celui contre lequel un droit prétendu litigieux a été cédé, de n'avoir pas voulu user de la faculté d'acquérir ce droit, encore bien qu'il ait été mis en demeure à cet effet, le rend non-recevable à venir en demander le retrait contre le cessionnaire. - Trèves, 30 janv. 1809, Commune de Kenn, S. chr.]

-

207. Toutefois, d'après certains auteurs, les juges pourraient ne pas accorder le retrait, lorsqu'ils reconnaissent qu'il n'est demandé en fin de cause que pour échapper à une condamnation devenue à peu près certaine. Bugnet, sur Pothier, n. 597, note 3; Marcadé, sur les art. 1699 et s., n. 2; Troplong, Vente, n. 699; Rolland de Villargues, vo Retrait de dr. litig., n. 27; Duvergier, t. 2, n. 376 et s.

208. A l'appui de cette opinion, on fait observer que le retrait ne peut alors être déclaré recevable puisque les choses ne sont plus entières; il vaut mieux cependant s'en tenir au système contraire car si, en fait, l'issue du procès peut être certaine avant le prononcé du jugement, il n'en est pas ainsi, en droit, jusqu'à ce que le procès soit décidé par un jugement ayant acquis force de chose jugée; si, d'ailleurs, on commence à entrer dans ces distinctions, il devient impossible de déterminer d'une manière précise le moment où le cédé perd le droit d'exercer le retrait. Laurent, t. 24, n. 598; Desjardins, n. 96; Guillouard,

t. 2, n. 900. 209.

Quoi qu'il en soit, il est incontestable, dans ces deux opinions, que le demandeur en retrait n'est pas tenu de former sa demande in limine litis, la loi n'ayant fixé aucun délai dans lequel cette demande doive être proposée. - Cass., 28 juin 1836, Pérès, [S. 36.1.757] Sic, Laurent, t. 24, n. 597.

-

8

210. De même, et en sens inverse, on admet, dans ces deux opinions, que, comme le motif qui a fait accorder au débiteur cédé la faculté de demander la subrogation est le désir d'empêcher les procès, le débiteur ne saurait défendre à la demande dirigée contre lui, et en même temps conclure subsidiairement à la subrogation pour le cas où il succomberait au fond. Le juge qui condamnerait le débiteur et l'autoriserait à se libérer en remboursant le montant de la cession se mettrait en contradiction avec lui-même; il déclarerait le droit certain et appliquerait la disposition faite pour le cas où il y a incertitude. Cass., 1er juin 1831, Bordenave et Fortisson, [S. 31.1.245, P. chr.]; mars 1832, Midoux, [S. 32.1.445, P. chr.1; 3 févr. 1868, Lava, [S. 68.1.160, P. 68.379, D. 68.1.396]; 20 févr. 1872, de Marpon, S. 72.1.38, P. 72.60, D. 72.1.239]; 10 déc. 1872, Larbaud, [S. 73.1.207, P. 73.505, D. 73.1.351] Bordeaux, 12 avr. 1832, Bordenave et Fortisson, P. chr.] - Bourges, 19 févr. 1838, Masson, [S. 38.2.372, P. 38.2.2851- Paris, 15 juill. 1871, de Marpon, D. 71.2.142); 7 juin 1888, Lair, {Gaz. Pal., 88. 2.18); 2 janv. 1890, Ricon et fils, J. le Droit, 6 avr.] – Sic. Pothier, Vente, n. 598; Troplong, Vente, t. 2, n. 987; Duvergier, Vente, t. 2, n. 374 et 375; Marcadé, sur l'art. 1699, n. 2; Aubry et Rau, t. 4, p. 458, § 359 quater, note 32; Massé et Vergé, sur Zachariæ, t. 4, p. 342, § 693, note 10; Laurent, t. 24. n. 602; Guillouard, t. 2, n. 898.

211. Et l'irrecevabilité absolue des conclusions subsidiaires suffit pour justifier l'arrêt qui les a écartées, sans qu'il soit nécessaire d'apprécier le motif sur lequel il a fondé ce rejet. - Cass., 10 déc. 1872, précité.

212. Jugé cependant que lorsque le retrait de droits litigieux est réclamé incidemment à une demande portée devant le tribunal de commerce, dans la rigueur de la règle, le tribunal doit renvoyer l'incident aux juges civils compétents, et surseoir au jugement de la demande principale. Néanmoins, on ne peut se faire un moyen de cassation de ce que le tribunal de commerce a d'abord prononcé sur la demande principale, et a renvoyé aux juges civils pour être statué sur la demande en retrait (C. proc. civ., art. 427). Cass., 18 janv. 1821, Verny, S. et P. chr.]

213. Le retrait litigieux peut être valablement exercé à

l'occasion d'une créance cédée ayant fait l'objet d'une instance interrompue depuis plus de trois ans, mais dont la péremption n'a pas encore été déclarée; la péremption n'ayant pas lieu de plein droit, il y a litige sur la créance, autorisant le retrait tant qu'un jugement n'a pas déclaré l'instance périmée. Paris, 26 juill. 1877, Amailet, [S. 79.2.13, P. 79.99, D. 78.2.207] 214. Peu importe même que le retrait soit exercé au cours de la demande en péremption de l'instance, et que la péremption vienne à être ultérieurement déclarée; la péremption d'instance a seulement anéanti la procédure sans toucher au fond du débat et n'a pu effacer rétroactivement le caractère litigieux du droit. Cass., 6 janv. 1879, Syndic Girard, [S. 79.1.113, P. 79.267, D. 79.1.303]

215. Et la cession du droit ayant lieu après l'introduction de l'instance, le retrait litigieux est valablement exercé après la péremption, pour défaut d'exécution dans les six mois, d'un jugement par défaut déclarant l'inexistence de la dette, la péremption du jugement laissant subsister l'exploit introductif d'instance avec toutes ses con-équences. Dans ce cas, le droit a été litigieux tant à l'époque de la cession qu'au moment de l'exercice du retrait. Cass., 6 janv. 1879, précité. - Sic, Aubry et Rau, t. 4, p. 455, § 539 quater, texte et note 16; Laurent, t. 24, n. 588; Troplong, Vente, t. 2, n. 987; Duvergier, id., t. 2, n. 374; Massé et Vergé, sur Zachariæ, t. 4, p. 341 et 342, § 693, texte et note 10.

216. Le retrait litigieux n'étant qu'une défense à l'action principale peut être demandé en tout état de cause, et même pour la première fois en appel. - Cass., 28 janv. 1836, Pérès et Dupuy, S. 36.1.757, P. chr.] Paris, 5 niv. an XIII, Durfort, S. et P. chr. Rouen, 1er déc. 1826, Payen, [S. et P. chr.` Grenoble, 19 mai 1828, Commune de Champoléon, [S. et P. chr.] Metz, 21 nov. 1855, Blaise, S. 56.2.147, P. 33.2.477] Poitiers, 12 mai 1857, Texier, [S. 57.2.241, P. 57.620 Alger, 13 juill. 1857, Chassériau, S. 58.2.266, P. 58.843 Paris, 27 nov. 1879, Grestand, S. 80.2.21, P. 80.819, D. 81.1. 52]. Sic, Marcadé, sur les art. 1699 à 1701, n. 2; Rolland de Villargues, vo Retrait de dr. litig., n. 26; Aubry et Rau, t. 457, § 359 quater, note 27; Laurent, t. 24, n. 597; Duvergier, t. 2, n. 376; Troplong, t. 2, n. 999; Guillouard, t. 2, n. 398; Desjardins, n. 96.

221. En admettant, d'ailleurs, que le retrait litigieux puisse être exercé non seulement par le débiteur, mais aussi par ses créanciers (V. suprà, n. 170), le principe qu'il peut être opposé en tout état de cause n'est vrai qu'à l'égard du débiteur lui-même ou de ses représentants légaux; d'où la conséquence qu'il serait exercé tardivement en appel par ses créanciers. Cass., 6 juill. 1847, Chassinat, [D. 47.4.426]

222. Il importerait même peu que la cession eût été connue du débiteur en première instance, et que devant les premiers juges il se fût borné à défendre au fond, ou à conclure subsidiairement à la subrogation. Une demande nouvelle peut être présentée pour la première fois devant la cour, si elle n'est en réalité qu'une défense à l'action principale. Le retrayant peut seulement être condamné aux dépens, s'il ne conclut au retrait qu'après l'instruction de la cause. Grenoble, 19 mai 1828, précité. Metz, 11 mai 1831, sous Cass., 8 mars 1832, Midoux. [S. 32.1.445, P. chr.] Caen, 25 janv. 1833, sous Cass., 29 avr. 1834, Decollet, P. chr.) Bourges, 19 févr. 1838, Masson. [P. 38.2.285] Lyon, 7 mars 1890, Monit. Lyon, 27 mai Sic, Pothier, Vente, p. 598; Duvergier, Vente, t. 2, n. 376; Troplong, Vente, t. 2, n. 999.

223. La juridiction compétente pour statuer en dernier

ressort sur la question litigieuse a rendu sa décision, mais les parties sont encore dans les délais utiles pour se pourvoir en cassation ou pour agir par voie de requête civile; dans ces circonstances, le cédé demande à exercer le retrait; ne peut-on pas le repousser par une fin de non-recevoir ? Pour le soutenir ne peut-on pas faire remarquer que, malgré la possibilité de tels recours extraordinaires, le jugement intervenu peut être exécuté? Cela est exact, mais il n'en est pas moins vrai qu'il y a procès du moment où ces recours sont intentés, et cela suffit pour qu'il y ait droit litigieux. Marcadé, sur les art. 1699 à 1701, n. 1; Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater; Laurent, t. 24, n. 399; Guillouard, t. 2, n. 886. Contrà, Zachariæ, § 359, note 69 in fine.

www

224. — Jugé, en ce sens, que des droits réclamés en justice ne cessent pas d'être litigieux par cela seul qu'ils ont été reconnus par une sentence en dernier ressort, si cette sentence n'a pas encore acquis force de chose jugée et est attaquée en cassation. Le retrait autorisé par l'art. 1699, C. civ., peut être exercé contre le cessionnaire, tant que la Cour de cassation n'a pas statué définitivement. Cass., 5 mai 1835, Masson, [S. 35.1.627, P. chr.]; — 1er mai 1889, Silvy, [S. 89.1.368, P. 89. 1.987.]

-

225. Mais comme, tant que le pourvoi n'a pas été formé, il n'y a plus litige, l'éventualité d'un pourvoi en cassation contre l'arrêt qui consacre une créance ne suffit pas pour constituer le caractère litigieux du droit résultant de cette créance, et pour donner ouverture au retrait contre le cessionnaire. - Bordeaux, 18 janv. 1839, Feniou, (S. 39.2.261, P. 46.2.153] Paris, 28 mars 1854, Saint-Albin, P. 54.2.434, D. 55.2.335] Sic, Marcadé, loc. cit.; Rolland de Villargues, Rép. du not., vó Transport de dr. litig., n. 1; Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater, note 29; Laurent, loc. cit. V. cep. Massé et Vergé, sur Zachariæ, t. 4, p. 342, § 693, note 10, in fine, et les motifs de l'arrêt de Dijon, 13 août 1831, sous Cass, 5 mai 1835, précité.

1...

226. Alors surtout qu'avant d'attaquer cet arrêt par le moyen du pourvoi, le débiteur l'avait volontairement et spontanément exécuté, et que même cette exécution a motivé le rejet du pourvoi. Mêmes arrêts.

227. Bien qu'une décision définitive soit intervenue, il se peut, dans certains cas particuliers, que le retrait soit encore possible; il en est ainsi lorsque l'effet de cette décision est subordonné à certaines justifications ultérieures Décidé, en ce sens, qu'un droit est réputé litigieux, et soumis, dès lors, au retrait contre celui qui s'en est rendu cessionnaire, lorsque, bien qu'admis en principe, son existence et sa qualité dépendent du résultat d'une expertise. Cass., 14 mai 1861, Pilastre, [S. 63.1.146, P. 63.523, D. 62.1.469]; 1er mars 1865, Millot, [S. 63.1.237, P. 65.558, D. 65.1.366] Sic, Aubry et Rau, t. 4, p. 456, § 359 quater; Laurent, t. 24, n. 593. 228. Spécialement, en matière de desséchement de marais, doit être réputé litigieux le droit de l'entrepreneur du desséchement à la plus-value résultant de la facilité produite par le desséchement pour l'extraction de la tourbe, bien que l'entrepreneur ait été reconnu avoir droit à cette plus-value qui lui était contestée, si le jugement rendu à cet égard ordonne une expertise pour déterminer à la fois et l'existence de la plus-value et sa quotité. Cass., 14 mai 1861, précité.

229. Ainsi encore, au cas d'ancienne aliénation par une commune au profit de certains habitants et de partage entre eux d'un droit de coupe dans un bois communal, ce droit doit être réputé litigieux, bien que l'acte d'aliénation et de partage ait été déclaré valable, s'il n'a été reconnu tel qu'à la charge par les réclamants de prouver leur généalogie, la légitimité de leurs différents titres et l'ubiquation exacte des parcelles auxquelles ces titres peuvent s'appliquer. Cass., 1er mars 1865, précité. 230. Le retrait litigieux exercé en pareil cas par la commune, ne peut être repoussé sur le motif que, en sa qualité de venderesse, elle est tenue de garantir les acquéreurs ou leurs ayants-cause. Même arrêt.

231. Le droit, pour le cédé, de demander le retrait subsiste encore bien que le procès soit terminé, dans le cas où le cessionnaire lui a, par fraude, laissé ignorer l'existence de la cession. Décidé, à cet égard, que si le cessionnaire, pour pré venir la demande en subrogation, avait tenu secrète la cession, le débiteur serait recevable à user du bénéfice de l'art. 1699, même après l'arrêt définitif. Autrement, il dépendrait du cessionnaire de se soustraire aux sages dispositions de la loi, en

dissimulant la vente, et en agissant sous le nom du cédant. Cass., 3 janv. 1820, Pons, [S. et P. chr.]-Sic, Duvergier, Vente, t. 2, n. 378; Pothier, Vente, n. 597; Troplong, Vente, t. 2, n. 988; Aubry et Rau, t. 4, p. 457, § 359 quater, note 29; Laurent, t. 24, n. 600; Desjardins, n. 97; Guillouard, t. 2 n. 899. 232. — Jugé aussi que l'acquéreur de droits litigieux qui n'a fait signifier son contrat, passé pendant le litige, qu'après l'arrêt définitif qui a rendu les droits de son cédant certains et incontestables, n'est pas fondé à argumenter de cet arrêt, comme de la chose jugée, pour se soustraire au retrait autorisé par l'art. 1699, C. civ. Rouen, 16 mars 1812, Lamotte, [S. et P. chr.] 233. Le cessionnaire de droits litigieux qui a frauduleusement dissimulé la cession, et donné lieu ainsi à une instance que l'exercice du retrait aurait empêchée peut d'ailleurs être condamné à supporter tous les frais de cette instance, encore bien qu'il n'y ait pas figuré personnellement, et qu'elle ait été suivie sous le nom de son cédant lui-même (C. proc. civ., art. 130). Cass., 13 janv. 1840, Rougeard, [S. 40.1.429, P. 43.2.227]

234.

SECTION V.

Obligations du retrayant.

Le cédé qui, par le retrait, prend le marché du retrayé (V. infrà, n 253), doit rendre celui-ci absolument indemne; il doit, à cet effet, lui rembourser tout ce qu'il a dû payer pour acquérir le droit cédé; l'art. 1699 énumère les sommes ainsi mises à la charge du retrayant celui-ci doit, d'après ce texte, rembourser au cessionnaire le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite. - Troplong, t. 2, n. 1000; Duvergier, t. 2, n. 381; Colmet de Santerre, t. 7, n. 146 bis-VI; Guillouard, t. 8, n. 902. 235. Le législateur, en déclarant que le retrayant devait payer au retrayé le prix réel de la cession, a voulu éviter que le cédé ne supporte les conséquences d'un fraude à laquelle se livrent communément ceux qui vendent et ceux qui achètent des droits litigieux; dans le but d'enlever au cédé l'intention d'exercer le retrait ils majorent, dans des conditions notables, le prix véritable de la cession. On peut observer que comme une pareille pratique constitue une fraude, le retrayant peut, par tous les moyens à sa disposition, prouver quel est le prix réel de la cession. Merlin, Rép., vo Dr. litig., n. 7; Duvergier, t. 2, n. 386; Colmet de Santerre, loc. cit.; Guillouard, loc. cit.; Laurent, t. 24, n. 603; Faure, Rapport au Tribunat (Fenet, t. 14, p. 179). 236. Dans ces mêmes circonstances, la surélévation du prix apparent de la cession entraine une augmentation dans les frais de contrat et dans les droits d'enregistrement; l'art. 1699, en mettant à la charge du retrayant les frais et loyaux coûts, implique, d'une manière manifeste, qu'il n'est tenu de rembourser au retrayé que la somme qui aurait été exigible si le cédant et le cessionnaire n'avaient pas majoré le prix de la cession. Desjardins, n. 94; Guillouard, t. 2, n. 906.

237. Sauf ces cas de fraude, il est facile d'établir quelle est, à la simple inspection de l'acte de cession, la somme principale que le retrayant doit verser au retrayé; il est cependant encore une circonstance où cette détermination est entourée de difficultés; il en est ainsi au cas où le droit litigieux a été cédé en même temps que d'autres droits ou créances. Il a été jugé,

à cet égard, que lorsque le créancier a compris une créance litigieuse dans une cession en bloc d'un grand nombre de droits et de créances, le débiteur qui exerce le retrait de la créance litigieuse n'est pas tenu de rembourser le prix total de la vente, mais seulement la portion de prix afférente à la créance; et il appartient aux juges de fixer cette portion au moyen d'une ventilation établie d'après les éléments et circonstances de la cause. Cass., 30 juin 1880, Richomme, [S. 81.1.59, P. 81.1.130, D. 81.1.52]; 16 janv. 1883, Weil et Cluzet, [S. 85.1.111. P. 85.1.250, D. 83.1.293]; 17 mars 1886, Bœuf, [S. 86.1.208, P. 86.1.507]

238. Mais il n'appartient pas à la justice de fixer arbitrairement la valeur d'une créance faisant partie d'un ensemble acheté en bloc, et c'est à juste titre que le cédé se borne à offrir au cessionnaire le chiffre proportionnel que représente, dans le prix total de la cession en bloc, le principal de la créance dont il est tenu, augmenté des intérêts et des frais. Trib. comm. Seine, 20 avr. 1887, Plasse, Gaz. Pal., 87.1.820'