revendique une chose contre celui qu'un engagement personnel oblige à la remettre; l'action devient mixte.

Toutes fictions à part, l'action en partage est moins une revendication de la chose qu'une demande tendante à la détermination de la portion de chacun dans cette chose; elle se dirige nécessairement contre le cohéritier ou le copropriétaire ; elle naît du quasi-contrat de communauté, et de la disposition de la loi qui veut que nul ne soit forcé de rester dans l'indivision (1).

Ces caractères de personnalité subsistent indépendamment des prestations personnelles qui peuvent être jointes à la demande.

Voet trouve dans les actions en partage et en bornage une prédominance de réalité (2). Vinnius au contraire dit que ces actions sont plus personnelles que réelles (5).

Je pencherais pour ce dernier avis. Il est possible que l'action du demandeur tende seulement à obtenir une consécration du droit de propriété, à part et à divis, et que le partage ne lui attribue que ce qu'il possède déjà. Les conclusions se réduisent à un fait; le droit dérive d'une obligation légale; c'est donc de la personnalité presque toute pure.

Quant à l'action en bornage, souvent elle se complique de la revendication d'une portion de terrain usurpée dans la confusion des limites; sous cet aspect, elle serait réelle. Mais reste toujours le caractère de personnalité qui sort du quasi-contrat de voisinage et d'une obligation imposée par la loi (4). Elle est donc mixte, soit qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas conclusions accessoires afin d'obtenir des prestations personnelles.

de

Il peut arriver aussi que la plantation de

(1) Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision, et le partage peut toujours être provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires. Art. 815 Cod. civ.

(2) Mixta actiones sunt quæ partim ex jure in re, partim ex obligatione nascuntur : ut tamen semper in hisce prædominetur, vel natura actionis in rem, quod fit in actionibus familiæ erciscundæ, communi dividundo, finium regundorum et petitione hæreditatis, vel natura actionis in personam, quod evenit in illis quæ dicuntur actiones personales in rem scripta: veluti actio

bornes soit demandée pour l'état actuel de la possession, sans application de titres, sans arpentage et sans revendication de terrain; on aperçoit alors dans l'action une grande pré-dominance de personnalité.

La loi 1re ff. finium regund., était bien plus tranchante; elle qualifiait l'action de per-. sonnelle, quoiqu'il y eût revendication d'une chose finium regundorum actio in personam est, licèt pro vindicatione rei est. Et remarquez que Justinien, dans ses Institutes, n'a pas dit qu'elle était mixte, mais qu'elle semblait devoir être considérée comme mixte : mixtam causam obtinere videri..

De ce que le droit romain, en parlant des actions mixtes, n'a indiqué pour exemples que les actions finium regundorum, familiæ erciscundæ et communi dividundo, ce que l'on appelait, les trois jugements divisoires, il ne faut pas conclure que ce soit une limitation d'espèces.

Toutes les fois qu'une chose est demandée, et que pour l'obtenir il faut faire juger contre une certaine personne qu'elle est tenue de la remettre par l'effet d'une obligation résultante d'un contrat, d'une loi ou d'un fait, l'action est mixte. Telles sont, entre autres, l'action en rescision de la vente d'un immeuble, pour cause de lésion, de dol, d'erreur ou de tout. autre vice; celle en résolution à défaut de payement du prix ; celle en restitution à raison de l'incapacité de l'une des parties.

C'est encore une action mixte que celle d'un créancier qui agit pour se faire payer une somme ou une rente, et pour faire déclarer que tel immeuble du débiteur est hypothéqué à la sûreté de la créance. Si l'immeuble hy

quod metus causâ et similes. De fin, ac divis.juxtà seriem institut. pag. 58.

(5) Notandum autem, quod non simpliciter ait [Justinianus] has actiones mixtam causam obtinere, tàm in rem quàm in personam, sed obtinere videri. Nimirùm quià id præ se ferunt. Re verâ autem sunt actiones in personam omninò : quippè quæ tales origine et essentiâ suâ, quamvis fine et effectu nonnihil cum actionibus in rem commune habeant. Comment. ad § 20 Instit.

(4) Tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contigues. Art. 646 Cod. civ.

pothéqué n'est plus dans la possession du débiteur, une distinction est à faire le créancier demande-t-il au tiers détenteur le payement de la dette ou le délaissement de l'immeuble? l'action est mixte. Conclut-il simplement au délaissement? l'action n'est que réelle.

Dans les actions mixtes on peut donc quel quefois agir contra quemlibet possessorem, comme dans les actions réelles; mais on y conclut toujours adversarium dare aut facere oportere, comme dans les actions personnelles (1).

Je dois maintenant expliquer le but et l'utilité de cette division principale des actions en personnelles, réelles mobilières, réelles immobilières et mixtes. Elle sert surtout à déterminer lequel, du tribunal du domicile du défendeur, ou du tribunal de la situation de l'objet litigieux, doit connaître de l'action.

L'action personnelle est adhérente à la personne; elle doit être poursuivie devant les juges du domicile de la personne.

Les choses mobilières n'ont pas de situation fixe, elles se meuvent avec celui qui les détient, elles le suivent; ainsi l'action réelle mobilière doit également être portée au tribunal du domicile du défendeur.

Par l'action réelle immobilière ce n'est plus une personne que l'on poursuit, c'est une chose que l'on revendique et que l'on va chercher au lieu où elle est assise. Le possesseur, quel qu'il soit, n'est appelé que pour servir de contradicteur. Cette action doit donc toujours être intentée devant le tribunal de la situation de l'objet litigieux.

L'action mixte étant marquée du double caractère de l'action personnelle et de l'action réelle immobilière, le demandeur peut, à son choix, la porter devant le tribunal du domicile du défendeur, comme une action personnelle, ou devant le tribunal de la situation de l'objet litigieux, comme une action réelle immobilière. Telles sont les règles générales.

(1) Loyseau, du Déguerpissement, liv. 2, chap. 1er. (2) Il prononça neuf discours dans cette discussion. (3) Je ne fais que les indiquer dans ce chapitre. Voyez le chapitre suivant et les titres de la Concilia→ tion, des Incidents et de l'Appel.

M. Thouret, qui prit une si grande part, dans l'assemblée constituante, à la réforme de l'organisation judiciaire (2), s'était occupé d'un projet de procédure civile; son fils l'a fait imprimer en l'an 1x (1800). On y lit, titre 2, art. 6: « La distinction des actions mixtes est abrogée. » C'était ôter beaucoup d'épines au buisson. Mais en n'admettant que l'action personnelle, l'action mobilière et l'action réelle, M. Thouret permettait de porter cette dernière indifféremment, soit au tribunal du domicile du défendeur, soit à celui de la situation de la chose. Ce système ne valait rien. Sans qu'il soit besoin de reproduire les raisons tirées de la nature de l'action réelle en faveur de son attribution exclusive au tribunal rei sitæ, on sent que là seulement peuvent se trouver des moyens prompts et faciles pour les vérifications, des preuves presque sous la main, et des juges instruits des localités; on sent que la justice ne doit pas abandonner des avantages si précieux au caprice ou au calcul du demandeur.

L'exercice de l'action ou la demande judiciaire se divise en demande principale, en demande incidente et en demande reconventionnelle (5).

La demande principale introduit l'instance. La demande incidente est celle qui survient, d'une part ou de l'autre, dans le cours d'un procès; elle est comme un épisode de l'action.

Lorsque le défendeur forme à son tour une demande en réponse à celle originairement intentée contre lui, cette demande prend le nom de reconventionnelle. Il y a alors mutua litigantium coram eodem judice petitio (4). Les Romains appelaient la demande introductive conventio (5), d'où l'on a fait reconventio. Ainsi nous dirions action et réaction, si l'usage l'avait permis.

L'ordre naturel des idées exige que je place

(4) Heineccius ad Pand.

(5) Convenire, in rus vocare et judicio persequi significat. Brisson, de verborum quæ ad jus pertinent significatione.

ici quelques mots sur les exceptions; comme le disait Justinien, après avoir traité des actions, sequitur ut de exceptionibus dispiciamus (a).

Pris dans le sens le plus étendu, ce mot exception comprend tous les moyens qui peuvent être opposés contre une demande, tout ce qui tend à repousser l'action (1).

C'est avec cette signification qu'il a été employé aux articles 1360 et 1361 du Code civil.

Dans le langage de la procédure on distingue les exceptions des défenses.

:

Les exceptions ne frappent point sur le fond du droit elles tendent uniquement à faire suspendre la marche de la procédure, à en différer les effets, telles sont les exceptions dilatoires; ou à la faire déclarer nulle, si quelques formes prescrites ont été négligées, telles sont les exceptions de nullité; ou à faire renvoyer l'affaire devant un autre tribunal, telles sont les exceptions déclina toires (2).

Ce sont des fins de non-procéder, ou, comme on disait autrefois, des barres mises en travers quod nempè exceptionibus, quasi cancellis, actiones circumscribantur.

Au contraire, les défenses sont dirigées contre l'action; elles tendent à la détruire, à la faire déclarer mal fondée, ou non recevable mal fondée, parce qu'elle serait contraire à la loi, à l'équité, dépourvue de preuves, ou appuyée sur des titres vicieux; non recevable, parce qu'elle serait déjà proscrite par un premier jugement, ou frappée de prescription, ou éteinte de toute autre manière; ou bien encore parce que le demandeur serait sans qualité, sans intérêt. Dans ces cas, les défenses prennent la dénomination de fins de non-recevoir.

(a) Conf. Dalloz. V. Exception, t. 14, p. 229 et seq. Carré, Lois de la Procédure, t. 2, p. 77 et seq. Chauveau, Commentaire du Tarif, t. 1, p. 234. Pigeau, t. 1, p. 115 et seq.

(1) Exceptio dicta est quasi quædam exclusio quæ opponi actioni cujusque rei solet, ad excludendum id quod in intentionem condemnationemve deductum est. L. 2 ff. de except. et præscript.

On trouve dans beaucoup d'auteurs les fins de non-recevoir désignées sous le nom d'exceptions péremptoires.

Le Code de procédure, qui règle l'ordre dans lequel les différentes exceptions doivent être proposées, ne parle point de celles-là, et le motif de son silence est facile à saisir. C'est, comme le disait l'orateur du tribunat (3), que ces prétendues exceptions péremptoires appartiennent au Code civil. Suivant le Code de procédure, ce sont de véritables défenses.

Les défenses peuvent être préposées en tout état de cause. Les exceptions, à moins qu'elles n'intéressent l'ordre public, doivent être présentées dès l'entrée de la cause, à limine litis, avant tous débats sur le fond : autrement elles sont couvertes, c'est-à-dire qu'on est censé y avoir renoncé.

En considérant ce qu'étaient les exceptions dans le droit romain, avant Constantin, on est presque tenté de demander aujourd'hui si nous avons de véritables exceptions.

Les institutions passent, elles se perdent dans la succession des temps; quelques mots s'échappent et vont, à la faveur de l'habitude, s'attacher plus ou moins convenablement aux usages nouveaux. C'est l'histoire des exceptions.

Elles étaient à Rome une dépendance du système des formules.

Je ne puis parler des formules sans dire un mot de cette erreur commune qui les a confondues avec les actions de la loi, jusqu'à la découverte des Institutes de Gaïus.

La différence mérite d'être remarquée.

On croit que les actions de la loi remontaient plus haut que la loi des douze tables; elles avaient été composées pour l'exercice de la juridiction contentieuse; leur but était d'imprimer au peuple un respect religieux

(2) Dans toutes les matières qui font l'objet d'un titre du Code, et les exceptions sont de ce nombre, je réserve les développements pour l'explication de ces titres.

(3) M. Faure, rapport au Corps législatif sur le livre 1er et sur les neuf premiers titres du livre 2 du Code de procédure.

(4) L. 2, § 6 ff. de orig.

pour les formes symboliques que les Romains aimaient tant, de resserrer les liens qui le tenaient sous la dépendance des interprètes, et de lui rendre moins facile l'accès des tribunaux: ne populus prout vellet institueret(1).

Les actions de la loi se nommaient ainsi, à cause de leur rapport direct avec le texte des lois: quia ipsarum legum verbis accommodatæ erant... legibus proditæ erant (2). Il fallait qu'une loi eût fait naître le droit que l'on voulait poursuivre, et c'était d'après cette loi que les termes de l'action étaient rigoureusement établis : quòd si uno verbo erratum fuisset, totá causa cecidisse videbatur (5).

Voici un exemple tiré de Gaïus : Un particulier avait formé une action contre un autre qui avait coupé des ceps de sa vigne; mais il perdit son procès, responsum est rem perdidisse, parce qu'il s'était servi du mot ceps, au lieu du mot arbres, qu'il aurait dù employer; la loi des douze tables, de laquelle il faisait dériver son action, n'ayant parlé en général que des arbres coupés (4).

Ce n'est pas tout les actions de la loi ne pouvaient être intentées pendant toute la durée des jours néfastes, ni pendant une partie de ceux appelés intercisi. Les praticiens possédaient seuls la clef de ce calendrier judiciaire.

(1) L. 2, § 6 ff. de orig. jur. (2) Gaius, lib. 4, § 11. (3) Quintilien.

(4) Gaïus, ibid.

(5) 1° Sacramentum : c'était une sûreté réciproque que les parties se donnaient au moment où le procès allait être plaidé; elle consistait dans le dépôt d'une somme d'argent. (Gaïus, lib. 4, § 13, 13, 15, 16.) Le gagnant retirait ce qu'il avait consigné; la mise du perdant était confisquée au profit du trésor sacré; de là ce nom de sacramentum.

2o Judicis postulatio : c'était, après l'instruction préparatoire faite devant le magistrat, la demande qu'on lui adressait, pour avoir un judex qui devait rendre le jugement définitif. (Gaïus, lib. 4, S 15.)

50 Condictio: espèce de judicis postulatio. (Gaïus, lib. 4, § 18 et 19.) Ce mode de procéder fut introduit pour les créances d'une somme déterminée, certa pecunia, et pour toutes celles d'un objet déterminé, de omni certâ re. La condictio était moins

BONCENNE. — TOME I.

On comptait cinq actions de la loi (5); dans la suite, les préteurs inventèrent diverses fictions, à l'aide desquelles les actions de la loi, juris civilis, furent étendues au nouveau droit introduit par leurs édits, jus honorarium. On disait à Rome, comme aujourd'hui en Angleterre in fictione juris consistit æquitas.

Les actions de la loi étaient une sorte de représentation dramatique des combats que les hommes se livraient, dans l'enfance des sociétés, pour revendiquer et soutenir leurs droits. Les signes de cette représentation étaient accompagnés de certaines formules (1), ou conceptions de mots, immuables comme la loi de laquelle elles procédaient.

L'an de Rome 449, Ch. Flavius, secrétaire d'Appius Claudius, déroba à son maître le secret des formules. Le peuple récompensa cette infidélité en le comblant d'honneurs; mais les praticiens inventèrent de nouvelles conceptions de mots, qu'ils appelèrent notæ ; et, pour en assurer mieux le mystère, ils eurent le soin d'indiquer chacun des mots par une lettre initiale seulement, per siglas.

Enfin les vœux des plébéiens furent accomplis. Ces actions de la loi, avec leurs périlleuses subtilités, qui donnaient plus au mot qu'à la chose, furent abrogées par la loi æbutia et par les deux lois julia.

solennelle que la judicis postulatio, car elle n'exigeait pas le sacramentum.

4o Manús injectio; on en distinguait deux : l'une, appelée pura, était l'action d'entraîner devant le tribunal le défendeur qui refusait de s'y rendre, vi rapere; l'autre représentait, avec des accessoires beaucoup plus sévères, l'exercice de notre contrainte par corps, pour l'exécution des jugements, pro judicato (Gaïus, lib. 4, § 12); celle-là tirait son origine de la loi des douze tables.

50 Pignoris capio: par cette action, le créancier saisissait de sa propre autorité, sans permission du magistrat, et pour la sûreté de ce qui lui était dû, un objet mobilier appartenant à son débiteur; c'était un gage qu'il conservait jusqu'à ce que son droit eût été jugé. La pignoris capio n'était pas admise pour toutes espèces de créances. (Gaïus, lib. 4, § 26, 27 et 28.) (6) C'est de ces formules que j'ai entendu parler ci-dessus, chap. Ier, page 5. Il faut bien les distinguer des autres formules qui remplacèrent les actions de la loi, comme je le dirai bientôt.

4

Les solennités et les rites des actions de la loi ne subsistèrent plus que pour les actes de la juridiction volontaire, actus legitimi.

J'en parlerai au chapitre suivant.

Le système des formules qui fut substitué à l'ancienne manière de procéder, n'eut rien de commun avec les conceptions de mots qui avaient accompagné les actions de la loi. Ces nouvelles formules ne furent autre chose que la position de la question résultant du procès.

Le préteur ne jugeait pas, il donnait aux parties un judex, devant lequel il les renvoyait avec la formule de l'action (1), c'est-àdire avec l'ordre alternatif de condamner le défenseur, ou de ne pas le condamner, suivant que la question posée serait résolue contre lui, ou pour lui. Si paret, condemna; si non paret, absolve (2).

La formule du préteur était injus concepta, lorsqu'il s'agissait d'une question de droit; elle était in factum concepta, quand le judex n'avait qu'un fait à vérifier.

Il est temps de revenir aux exceptions. Elles exprimaient, en général, le contraire de ce que le demandeur affirmait (5).

Mais tous les moyens que le défendeur pouvait avoir contre l'action, n'étaient pas indistinctement proposables. Lorsqu'ils se tiraient du droit civil proprement dit, ipso jure (4),

ils étaient, par leur nature même, soumis à l'examen du judex. Au contraire, quand il s'agissait des moyens d'équité fournis par le droit prétorien (5) le judex ne pouvait les prendre en considération, à moins qu'il n'y eût été spécialement autorisé par le préteur. Il devait se borner à déclarer, par exemple, qu'une obligation existait ou n'existait pas; la question de savoir si le consentement avait été surpris par dol, ou extorqué par violence, n'ayant pas été posée dans la formule, il ne lui était pas permis de s'en occuper. La ligne de son attribution était strictement limitéé par cet ordre absolu : si paret, condemna.

Toutefois, si le préteur, après le condemna, avait EXCEPTÉ le cas où le défendeur aurait été trompé par des manœuvres frauduleuses, s'il avait ajouté : nisi, in eá re, aliquid dolo malo factum sit, alors le judex pouvait admettre la défense per exceptionem. Voilà l'exception du droit romain. Elle était toujours sous-entendue dans les actions de bonne foi (6).

L'usage des formules fut aboli par la fameuse constitution de Constantin, de formulis et impetrationibus actionum sublatis. Tous les moyens devinrent proposables de plein droit, contre toutes les espèces d'actions. La faveur de la défense fut une règle de justice, et cessa d'être une exception.

(5) Sæpè enim accidit ut quis jure civili teneatur; sed iniquum sit eum judicio condemnari. Galus, lib. 4, S 116.

(6) L. 7, ff. de pactis, § 6.

Il faut voir, sur cette matière, l'excellent mémoire de M. Everard Dupont, couronné à Liége, en 1821, et portant pour titre : Disquisitiones in commentarium IV institutionum Gaii, recenter repertarum. Lugduni-Batavorum, 1822.