126.

Art. disait-on, que le tuteur réponde sur ses biens d'une administration que la loi lui a imposée, ou qu'il a acceptée par affection? Faut-il encore que le mineur puisse attenter à la liberté de celui qui lui servit de père (1)? »

En discutant le Code de procédure, on est revenu à des idées plus positives. L'histoire de tous les siècles et de tous les pays témoigne hautement qu'un tuteur, un curateur, un administrateur, ne sont pas toujours les fidèles images d'un bon père de famille, et que les dommages-intérêts encourus par un plaideur cauteleux, sont le plus souvent une peine dont se jouent la chicane et l'astuce. Toutefois le Code de procédure n'a point rendu au créancier le droit de faire exécuter son jugement par corps, après les quatre mois; mais il a donné aux juges la faculté de décerner, ou de ne décerner pas la contrainte par corps, suivant la variété des circonstances, la bonne ou la mauvaise foi du débiteur, et la nature de l'affaire.

Il est dit au titre des jugements :

<< La contrainte par corps ne sera prononcée que dans les cas prévus par la loi. Il est néanmoins laissé à la prudence des juges de la prononcer :

«1° Pour dommages et intérêts en matière civile au-dessus de la somme de 300 francs;

« 2o Pour reliquats de compte de tutelle, curatelle, administration de corps et communautés, établissements publics, et toute administration confiée par justice, et pour toutes restitutions à faire, par suite desdits comptes (2). »

« Les juges pourront, dans les cas qui viennent d'être énoncés, ordonner qu'il sera sursis à l'exécution de la contrainte par corps, pendant le temps qu'ils fixeront: après lequel elle sera exercée sans nouveau jugement. Ce sursis ne pourra être accordé que par le

(1) Rapport fait au tribunat par M. Gary, sur le titre de la contraintę par corps.

(2) Pourvu que le reliquat et les restitutions montent à plus de 300 francs. La contrainte par corps ne peut jamais être prononcée pour une somme moindre, en matière civile. Voyez les arrêts cités au Répertoire de M. Favard, vo Jugement, sect. 1, § 2, no 8.

La contrainte par corps ne doit être prononcée que lorsqu'elle a été demandée; mais le sursis peut être donné d'office, car les juges ont la faculté de modifier ce que la loi 127. leur permet de refuser en entier (a).

Autrefois on emprísonnait pour les dépens, après les quatre mois de la sentence, bien que 130. la contrainte ne fût, sous aucun rapport, applicable à l'objet principal de la condamnation (5). C'était un frein contre la fougueuse témérité des plaideurs, ad coercendam in litibus movendis temeritatem. On a vu des enfants contraints par corps, à raison de dépens faits contre leur père, après la mort duquel ils avaient repris une instance (4).

Cette rigueur déraisonnable ne se trouve point dans nos Codes (5). (b). Il est vrai, en général, que les dépens sont la peine du plaideur téméraire, mais il n'est pas moins constant que la plupart des procès sont mus par des doutes qui s'élèvent de bonne foi dans l'esprit des plaideurs; que ces doutes sont entretenus par l'imperfection d'une foule de textes, par la diversité des avis, et que la loi elle-même veut que l'on s'adresse aux tribunaux, parce que nul n'a le droit de se faire justice. Les dépens sont dus par la partie qui perd son procès, pour que celle qui le gagne soit rendue indemne des frais qu'elle a été obligée d'avancer Propter litem, et non propter crimen. Ce sont les dommages et intérêts qui réparent les préjudices réels et les vexations outrageuses.

Les dépens se composent des émoluments ou salaires des officiers judiciaires que les parties sont obligées d'employer, des droits que le fisc perçoit sur les divers actes du procès, et des frais de voyage (1) (a).

Pendant un long temps, en France, il n'y eut point de condamnation de dépens; mais à fin de réprimer la passion des procès, on obligeait chacun des litigateurs à déposer en gage la valeur du dixième des choses contestées. Après le jugement, le vainqueur retirait son gage, et le fisc prenait celui du vaincu, à titre d'amende (2). Il y avait, dans cet usage, une analogie frappante avec l'antique action du sacramentum, dont parle Gaïus en son quatrième commentaire, S 15: Qui victus erat summam sacramenti præstabat pœnæ nomine, eaque in publicum cedebat prædesque eo nomine pretori dabantur.

Les juges d'Église seuls condamnaient aux dépens dans leurs tribunaux, parce que seuls ils avaient conservé quelques traditions du Code de Justinien: Omnes judices sciant victum in expensarum causâ victori esse condemnandum (3). La partie qui succombait, dans les justices séculières, était assez punie par des amendes envers le seigneur et ses pairs, ou par l'événement du combat, quand l'affaire se devait vider en champ clos, << L'en ne rend pas les dépens par la coustume de cour laie; mais, en la cour de chrestienté, les rend cil qui enchiet de quelque cause que ce soit (4). »

Cependant lorsqu'on vint à suivre les Établissements de saint Louis, à plaider sans se battre, et à appeler sans fausser le jugement (5), l'art nouveau de la procédure amena la nécessité de recourir à des conseils,

(1) Voyez ci-après le chapitre de la liquidation des dépens et frais.

(a) La partie qui a perdu son procès ne peut, au moyen d'offres réelles faites à la partie gagnante, de payer le montant de la condamnation et les frais, empêcher cette partie de lever le jugement qui prononce ces condamnations. (Brux., 31 déc. 1825. Jurispr. de Brux., 1826-3-161.)

(2) Voyez le chap. 30 des formules de Marculfe, et surtout les notes de Jérôme Bignon sur ce chap. -Voyez aussi l'ordonnance rendue pour la réforma

d'instruire les causes, de faire des frais; et l'on admit, dans les usages de Paris, d'Orléans, de Touraine et d'Anjou, plusieurs cas où «< cil qui perdoit son procès devoit rendre à l'autre ses dépens et ses coûts (6). »

Charles le Bel, par son ordonnance de janvier 1324, introduisit en tous les pays de coutume la règle du droit écrit victus victori, ainsi que Loisel le fait très-bien observer par Estienne Pasquier, dans son Dialogue des avocats (7).

Sanè cùm hactenus ab olim, dit le roi, in multis regni Franciæ partibus, consuetum fuit expensas inter litigantes, coràm secularibus judicibus, non refundi; nos præmissis inconvenientibus obviare, nostrorumque providere subdiorum indemnitatibus cupientes, hác irrefragabili perpetuò valiturú constitutione sancimus, ut in omnibus et singulis nostris, ac prælatorum, baronum, nobilium et aliorum subditorum nostrorum secularibus curiis, VICTUS VICTORI, in expensis causarum de cetero condemnetur ad integram earum refusionem, taxatione judicis... (8).

Les ordonnances rendues depuis sur le fait de la justice ont confirmé ces dispositions, et le Code de procédure a répété à son tour : <<Toute partie qui succombera sera condamnée aux dépens. >>

Si les plaideurs succombent respectivement sur quelques chefs du procès, on peut compenser les dépens en tout ou en partie : c'est-à-dire que chacun d'eux restera chargé des frais qu'il a faits; c'est la compensation simple; ou que le gagnant n'aura de répétition à exercer envers son adversaire, que pour la moitié, le tiers, le quart de ses dépens,

tion des mœurs dans le Languedoc, en décembre 1254, chap. 29, au Recueil de MM. Isambert, Jourdan et Decrusy, t. 1, p. 272.

(3) Cod., L. 15, § 6, de judiciis, et L.5 de fructibus et litium expensis.

(4) Beaumanoir, chap. 33, p. 171.

(5) Voy. mon Introduction, chap. 15, p. 128 et 129. (6) Établissements, chap. 65 et 92.

(7) Deuxième conférence.

(8) Ordonnance du mois de janvier 1524.

Art, selon que les divers points de ses conclusions auront été trouvés plus ou moins bien justifiés; c'est la compensation proportionnelle. Il y avait quelque chose d'approchant dans la loi 5, au Code de fructibus et litium expensis (a).

137.

La loi admet un autre motif de compensation des dépens: celui-là ne se tire point de la légitimité relative des prétentions, mais de certains rapports de parenté et d'alliance; comme si la contestation était engagée entre deux époux, entre un père et son fils, entre deux frères, ou entre des alliés au même degré. Adjuger les dépens à l'un, c'est lui décerner le triomphe de l'instance, et cette immolation de l'amour-propre de l'autre peut jeter dans la faille le germe d'un implacable ressentiment.

Il est encore des cas où la partie qui aurait dù gagner, soit la totalité, soit une portion de ses dépens, se voit condamnée à les supporter en entier, et à payer ceux de son adversaire. C'est lorsque, abstraction faite du fond du droit, elle s'est rendue coupable d'injures et de vexations inutiles. Dans ces circonstances, que les juges apprécient, ils ont la faculté de mettre tous les dépens à sa charge, pour tenir lieu des dommages et intérêts auxquels elle s'est exposée. J'ai dit : abstraction faite du fond du droit, parce que très-évidemment, si cette partie n'eût pas dû être exempte des dépens, en ne considérant que le droit, la condamnation ne tiendrait plus lieu de dommages et intérêts. Il y aurait double emploi. Remarquez aussi que la contrainte par corps peut être prononcée par ces dépens, transformés en dommages et intérêts, s'ils excèdent la somme de 300 francs; cette ob

(a) Les frais d'expédition et de signification du jugement qui compense les dépens sont à la charge de la partie qui a livré et signifié le jugement, lorsque la partie adverse n'a pas rendu la levée et la signification nécessaires par son refus ou opposition. (Brux., 23 juin 1837, Jurispr. du XIXe siècle, 18572-304. Mais en matière de compensation proportionnelle, les frais de levée et de signification sont dus par les deux parties, dans la proportion indiquée par le jugement. (Bruxelles, 25 octobre 1855. Jurisprudence du XIXe siècle, 1837-2-331.

Ordinairement on juge que les frais d'un partage fait en justice, et ceux des opérations préliminaires de scellé, d'inventaire, d'expertise, seront pris sur la masse, et supportés par les copartageants, pro modo emolumenti, à moins que l'un d'eux n'ait élevé quelque contestation mal fondée. Alors il doit être condamné aux dépens faits sur son incident. Ceci s'applique à toutes les matières et à tous les incidents qui sont définitivement jugés, quel que soit le sort à venir de l'action principale. Les incidents sont des épisodes qui se traitent à part, et qui se vident par préalable, comme dit la loi (1).

Les tribunaux se réservent de statuer, en définitive, sur les dépens, lorsque, sans trancher aucune des questions de la cause, ils se bornent, avant de faire droit, à prescrire une mesure préparatoire, ou à ordonner une preuve, une vérification : car on ne sait pas encore laquelle des parties succombera.

Les dépens sont personnels. La condamnation obtenue contre des plaideurs qui ont fait cause commune, se divise entre eux par tête, pro numero succumbentium. Elle ne peut être prononcée ni exécutée solidairement, parce que chacun a plaidé pour son compte, et ne doit porter d'autre peine que celle de sa propre témérité. On trouve deux ou trois arrêts contraires, mais ils ne sont pas suivis (2). « La solidarité ne se présume point, 130. il faut qu'elle soit expressément stipulée, dit l'art. 1202 du Code civil; cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein

Carré, no 561. Dalloz, tome 18, page 315, no 9.) (1) Sauf les cas où ils s'identifient avec le fond du procès et doivent y être joints. J'expliquerai cela au chapitre des Incidents.

(1) Voyez M. Berriat-Saint-Prix, t. 1, p. 158, à la note; M. Carré, Lois de la procédure, t. 1, p. 508; le Répert. de M. Merlin, vo Dépens; le Répert. de M.Favard, vo Jugement, sect.1re, § 2, no 11, le Comment. de M. Pigeau sur l'art. 130 du Code de procéd., et le Recueil périodique de Dalloz, t. 25-1-133, à la note.

130.

Art. droit, en vertu d'une disposition de la loi.» Or, plaider collectivement, ce n'est pas stipuler expressément la solidarité des frais, en cas de perte. Il y a bien un texte du Code pénal qui soumet de plein droit à cette solidarité tous les individus condamnés pour un même crime, ou pour un même délit (1), mais, en matière civile, une pareille disposition n'existe point.

Le créancier qui assigne tous ses débiteurs solidaires divise son action; la somme des dépens se partage entre eux, ex causâ judicati: par conséquent la portion des insolvables, s'il y en a, n'accroît point la charge des autres. Paulus respondit eos qui uná sententid in unam quantitatem condemnati sunt, pro portione virili ex causá judicati conveniri; et si ex sententiá adversus tres dictâ, Titius portionem sibi competentem exsolvit, ex persona cæterorum ex eadem sententiá conveniri non posse (2).

Cependant le rédacteur du Journal des avoués demande : S'il est bien convenable qu'il n'y ait pas solidarité pour tout ce qui est l'accessoire indispensable d'une obligation, quand il y a solidarité pour cette obligation (3).

La question porte à faux. La condamnation de dépens n'est pas l'accessoire de l'obligation; elle ne reçoit ni l'influence du terme ni celle du lieu, ni celle du mode de payement. C'est la réparation d'un tort, c'est une autre nature de créance.

l'engagement n'a pas reçu d'atteinte par la division de l'action, mais la division de l'action a rendu les dépens personnels.

Supposez encore que le créancier ait fait assigner tous ses débiteurs, et qu'il y ait eu des nullités commises dans l'exploit signifié à l'un d'eux celui-là sera-t-il solidaire des frais de la procédure valablement intentée contre ses consorts? Au contraire; il fera, quant à lui, condamner le créancier aux dépens, à cause de la nullité dè l'exploit et de tout ce qui s'est ensuivi.

Vous le voyez les dépens ne forment point un accessoire de l'obligation solidaire.

Je vais en donner une autre preuve. Par suite de l'abolition du régime féodal, tous jugements et arrêts portant reconnaissance de quelques-uns des droits supprimés furent mis au néant. Un arrêt de cette espèce avait été obtenu par un seigneur, en 1788, avec une condamnation de dépens liquidés 3061 fr. Dix ans après, le ci-devant seigneur voulut au moins être payé de ces dépens; on lui répondit que l'accessoire devait suivre le sort du principal. Mais le 4 germinal an xiii, la Cour de cassation jugea que les dépens étaient exigibles, parce qu'ils avaient constitué une créance particulière, distincte et indépendante par sa nature, de ce qui avait formé la matière de l'objet du procès (4).

Toutefois, une observation que j'ai déjà faite, en parlant de la contrainte par corps, retrouve ici sa place (5): c'est que, dans les cas où les dépens sont adjugés, pour tenir lieu de dommages-intérêts, la condamnation peut être solidaire (6) (a).

Art. 130.

Les parties qui figurent au procès, ou qui 132. y ont été appelées pour le soutien de leurs propres droits, peuvent seules ètre condamnées aux dépens. Cette condamnation n'est prononcée contre les tuteurs, les curateurs, les administrateurs, et tous autres agissant pour autrui, dans leurs qualités; ses effets tombent directement sur les individus, ou

(5) Voyez ci-dessus, à la page précédente.
(6) Répert. de M. Merlin, vo Dépens, p. 551.

(a) Ainsi jugé par la cour de Brux., le 17 janvier 1832. (Jurispr. de Brux., 1832-2-328.-Dalloz, t. 20, p. 424.)

sur les établissements qu'ils représentent. Cependant, s'ils ont compromis les intérêts qui leur étaient confiés, par quelque défaut d'autorisation ou de forme légale, par légèreté, par négligence, ou par un coupable entêtement, le tribunal a le pouvoir de mettre les dépens à leur charge personnelle. De même il est juste de les faire supporter sans répétition, par les avoués ou par les huissiers qui ont excédé les bornes de leur ministère, commis des nullités, ou procédé contre les lois et règlements (1).

<«< En quels cas un mari peut-il être condamné aux dépens d'un procès qui intéresse sa femme? » M. Carré s'est proposé cette question, et, pour la résoudre, il a fait des distinctions qui se réduisent à ces termes : « Si le mari défend la cause de la femme, et s'ils viennent à succomber, ils doivent tous deux être condamnés aux dépens.

« Si le mari ne comparaît que pour autoriser sa femme à ester en jugement, sans qu'il prenne part à la discussion de l'affaire, il n'est pas considéré comme partie dans l'instance, et l'article 150 du Code de procédure ne lui est point applicable.

«A plus forte raison sera-t-il affranchi des dépens, s'il a refusé son autorisation, et si la femme a dû obtenir celle de la justice. »

Certes, je n'entends point contester la première de ces solutions : le mari qui plaide avec sa femme, doit supporter avec elle les dépens du procès qu'ils ont perdu.

Je ne ferai pas plus de difficulté pour reconnaître que le mari est à couvert de toute espèce de condamnation, lorsqu'il n'a pas voulu autoriser sa femme à plaider.

Mais est-il également vrai que les dépens ne puissent atteindre celui qui ne s'est montré dans l'instance que pour autoriser sa femme, et n'a rien dit, ni rien écrit sur le fond de la cause? Faut-il, comme l'enseigne M. Carré, le placer sur la mème ligne que le mari qui a

(1) Décret du 50 mars 1803, art. 102.

(2) Code civil, art. 1426. Il y a exception à l'égard des femmes marchandes publiques, mais cette exception confirme la règle; car le mari qui autorise sa femme à entreprendre le commerce est censé ap

refusé son autorisation? A mon avis, la différence est grande.

Toutes les condamnations prononcées contre une femme non autorisée par son mari, n'engagent point la communauté (2); elles ne peuvent être exécutées, durant le mariage', que sur la nue propriété de ses biens personnels (5), parce que le mari ayant le droit d'en jouir, ce droit ne peut pas être entamé sans son consentement.

Il y a même raison de décider sous le régime dotal.

Maintenant il faut aborder l'hypothèse contraire.

Le mari a autorisé sa femme. S'il ne l'eût pas autorisée, elle n'aurait pas plaidé; elle n'aurait pas forcé son adversaire à tracer autour d'elle ces lignes coûteuses de la procédure; elle n'aurait pas succombé; il n'y aurait pas eu de frais à payer.

A cette première réflexion, on objectera, peut-être, que l'autorisation du tribunal serait venue remplacer celle du mari.

Je pourrais répondre : Il n'est pas présumable que les juges, moins prévoyants que le mari, eussent autorisé la femme à plaider, pour la condamner après. Admettez cependant que l'autorisation de la justice eût été donnée; le refus du mari n'aurait été que mieux justifié par le résultat du procès.

Mais, à part tont ce vague de présomptions et de possibilités, je reviens à la position du fait Le mari a autorisé sa femme. C'est en sa présence, et de son consentement, qu'elle a plaidé; car l'autorisation du mari n'est autre chose, dit M. Toullier, que l'approbation qu'il donne aux actes que sa femme ne peut faire sans son consentement (4); il s'est rendu complice de sa témérité; il doit en porter la peine. La condamnation aux dépens devra donc être exécutée sur la communauté, ou sur la pleine propriété des biens de la femme, sans respect pour l'usufruit du mari.

prouver tous les engagements qu'elle prend pour le fait de ce commerce.

(3) Code civil, art. 1424. (4) Tome 2, p. 16.