le domaine; et comme cette possession était garantie par le préteur et protégée par l'interdit quorum bonorum, en définitive, et grâce aux fictions et aux actions utiles, le bonorum possessor fut un véritable héritier, moins le nom '.

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CHAPITRE XXI.

Succession prétorienne.

Le préteur, en donnant la bonorum possessio, appela au premier rang les héritiers siens, par la clause de l'édit UNDE LIBERI. En ce point le

Hi quibus ex successorio edicto bonorum possessio datur heredes quidem non sunt sed heredis loco constituuntur beneficio prætoris. Ideoque seu ipsi agant, seu cum his agatur, ficticiis actionibus opus est in quibus heredes esse finguntur. Ulp., XXVIII, 12. Habemus etiam alterius generis fictiones in quibusdam formulis, velut cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit. Cum enim prætorio jure et non legitimo succedat in locum defuncti, non habet directas actiones, et neque id quod defuncti fuit potest intendere suum esse, neque id quod defuncto debebatur potest intendere dari sibi oportere. Itaque ficto se herede agit, veluti hoc modo: Judex esto; si AULUS AGERIUS, id est ipse actor (Lucu Titi heres esset, tum si KUM FUNDUM) DE QUO AGITUR EX JURE QUIRITIUM FUISSE (OPORTERET, vel siin personam agatur) proposita simili formula ita subjicitur: TUM SI PARET NUMERIUM NEGIDIUM AULO (AGERIO) SESTERTIUM X MILLIA DARE OPORTERE. Gaius, IV, 34.

préteur copia la loi civile; mais en outre, il admit à la succession paternelle, concurremment avec les héritiers siens, l'enfant que l'émancipation ou quelque autre cause avait fait sortir de la famille. Il supposa qu'à la mort du père cet enfant était encore en puissance et suus heres'. Ainsi la puissance paternelle fut, en apparence du moins, la base de la succession prétorienne comme elle était celle de la succession civile.

Venaient ensuite par la clause UNDE LEGITIMI les agnats, et en concurrence avec les agnats ceux qu'une loi assimilait aux héritiers legitimes. Telle fut sous l'Empire la position de ceux qui héritèrent en vertu des sénatus-consultes Orfitien et Tertullien, ou en vertu de la constitution d'Anastase 2.

Dans cette succession des légitimes, le préteur

L. 1, § 6, de bon. poss. cont. 1ab., XXXVII, 3. Et sui juris factos liberos inducit in bonorum possessionem prætor; sive igitur emancipati sunt, sive alias exierunt de patris potestate, admittuntur ad bonorum possessionem; sed ad adoptivi patris non potest, ut enim admitti possit, ex liberis esse eum oportet. (Il faut le lien du sang.) Gaius, III, 26. — Ulp., XXVIII, 8.

"Anastase appela les frères et sœurs émancipés à la succession du frère ou de la sœur non émancipés en donnant part double à ceux qui étaient restés en puissance (§ 1, de suc. cogn., Inst., III, 5), distinction abolie par Justinieu. L. 15, § 1, de Legit. hered., C. VI, 58.) Justinien donna les droits de consanguinité aux frères et sœurs utérins (L. 15, § 2) et les droits d'agnation aux enfans des sœurs (L.. 14, § 1, C. eod) et aux fils des frères <mancipés (15, § 1, C. eod.

introduisit une importante modification; il admit la dévolution d'un degré à l'autre quand l'agnat du premier degré ne se présentait pas à l'hérédité. Jusque-là il n'y avait eu de remède à ce refus d'accepter l'hérédité que par l'in jure cessio que l'héritier appelé faisait volontairement à l'agnat du degré suivant; procédure dont l'effet était de mettre le cessionnaire entièrement au lieu et place du cédant 2.

Mais le préteur alla plus loin encore; ce ne fut plus comme agnats qu'il admit les légitimes du second degré, ce fut comme cognats, ce qui lui permit de faire triompher la parenté naturelle quand il se trouva des cognats plus rapprochés du défunt que les legitimi.

La clause UNDE COGNATI appelait à la bonorum possessio les parens qui n'étaient plus dans la 3 famille, les femmes par conséquent, et permettait aux enfans de la fille de succéder à leur aïeul

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2

Gaius, I, 27, 28, § 7; Inst., de Leg. agn. succ., III, 7.

id est,

Gaius, II, 35. Si is ad quem ea ab intestato legitimo jure pertinet hereditas, in jure eam alii ante aditionem cedat, antequam beres extiterit, perinde fit heres is, cui in jure cesserit, ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset. Post aditionem vero si cesserit, nihilominus ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur, debita vero pereunt, eoque modo debitores hereditarii lucrum faciunt : corpora vero ejus hereditatis perinde transeunt ad eum cui cessa est hereditas, ac si ei singula in jure cessa fuissent. V, § 36, ibid.

3

Sult. I, de succ. cogn., III, 5. Theoph., h. 1.

maternel à défaut d'héritiers légitimes (agnati). Ainsi s'adoucit cette exclusion des lignes féminines, exclusion qui n'était pas fondée, comme dans le droit féodal, sur une préférence absolue des mâles, puisque la sœur du défunt lui succédait, mais qui reposait sur le maintien de la famille. Or, les enfans de la fille étaient dans la famille de leur père, et non point dans la famille de leur aïeul maternel.

A une époque où ce lien étroit de la famille n'existait plus qu'en souvenir, Valentinien admit ces enfans à la succession des aïeuls maternels, concurremment avec les oncles ou les cousins agnats; mais il ne leur accorda que les deux tiers de la part qu'aurait eue leur mère, restriction sans objet et que Justinien abolit '.

Cette clause UNDE COGNATI admettait la succession réciproque de la mère aux enfans, et des enfans à la mère; c'étaient ses plus proches cognats. Mais malgré cette faveur de l'édit, ils ne s'entresuccédaient néanmoins qu'à défaut d'agnats, souvent fort éloignés. La loi civile forçait la main au préteur. Il avait bien pu supposer que le fils émancipé se trouvait encore en puissance, c'était tourner la loi sans la contrarier; mais cette puissance, la base du droit de succession, n'avait jamais existé entre la mère et les enfans. La sup

'L. 9, C. de suis.

poser au préjudice des agnats, c'était attaquer de front la Loi des douze Tables, c'était ouvertement préférer le lien du sang aux droits civils; le préteur ne le pouvait pas.

Enfin à défaut de cognati successibles, l'édit appelait l'époux survivant à la succession du défunt (UNDE VIR ET UXOR), Succession devenue nécessaire quand l'abolition de la manus eut cessé de faire du mari le maître des biens de la femme, et de la femme l'héritière de son mari.

CHAPITRE XXI.

Du droit des pères.

Je n'ai point parlé du père parmi les personnes appelées à la succession; c'est, je le répète encore et je prie qu'on le remarque bien, c'est que le lien du sang n'était pas la base de la loi héréditaire. La qualité de père, non plus que celle de fils, ne fut un droit de succession qu'après. une lutte de plus de dix siècles.

Le père avait-il son fils en puissance, cette puissance était son titre; le fils n'avait rien qui ne fût à son père, par conséquent il ne pouvait être question d'un droit de succession ; et quand la loi reconnut au fils une propriété distincte, le