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larcin, à la détention, sans déchéance de l'état militaire, dit : qu'après avoir subi sa peine, il sera mis à la disposition du département de la guerre, n'ajoute pas arbitrairement une seconde peine à la première et ne commet aucun excès de pouvoir. (Loi du 8 janvier 1817, art. 168; code pénal militaire, art. 18; code d'inst. crim., art. 365; const., art. 9.)

(MOUTON, C. L'AUDITEUR GÉNÉRAL.)

Le conseil de guerre de la Flandre orientale, par jugement du 8 janvier 1856, rendu contre Pierre Mouton, milicien substituant de 1855, soldat au dépôt du 2o régiment de chasseurs à cheval, l'avait condamné à trois années de brouette, après déchéance préalable de l'état militaire, et aux frais, comme coupable: 1o de désertion avec plus d'effets que ceux de la tenue du jour, accompagnée de larcin d'effets de camarade; 2o de vente d'effets de grand et de petit équipement.

Cette condamnation avait été prononcée par application des articles 140, 152, 193, 156, 157, 20, 30, 31 du code pénal militaire et 19 du règlement de discipline.

Sur l'appel du condamné, la cour militaire, par arrêt du 20 février suivant, qui faisait l'objet du pourvoi, réforma ce jugement dans les termes suivants :

« Vu l'appel interjeté par Mouton, Pierre, âgé de 21 ans, natif de Gand, Flandre orientale, substituant de 1855, soldat au dépôt du 2o régiment de chasseurs à cheval, en garnison à Alost, ayant reçu lecture des lois militaires, actuellement détenu à la maison de sûreté civile et militaire à Gand, du jugement rendu par le conseil de guerre de la province de la Flandre orientale le 8 janvier 1856, prononcé le même jour, qui condamne le prénommé Mouton, par application des articles 140, 152, 193, 156, 157, 20, 30, 31 du code pénal militaire et 19 du règlement de discipline, à la peine de trois années de brouette, après déchéance préalable de l'état militaire, et aux frais, comme coupable 1o de désertion avec plus d'effets que ceux de la tenue du jour et accompagnée de larcin d'effets de camarade; 2o de vente d'effets de grand et de petit équipement que le gouvernement lui avait donnés pour son usage;

« Vu les pièces du procès, ouï l'appelant dans ses moyens à l'appui de son appel présenté par Me Varlez, son défenseur d'office.

« Ouï M. l'auditeur général, par l'organe de son substitut, dans son réquisitoire tendant à la confirmation du jugement attaqué;

«Attendu que l'accusé est milicien substituant; que partant l'art. 152 du code pénal militaire ne lui est pas applicable;

« Attendu que le vol de chambrée et la vente d'effets de grand équipement, mis à sa charge, sont demeurés établis;

« Attendu qu'il existe des circonstances alténuantes ;

«Par ces motifs, la cour met le jugement dont appel à néant, en ce qu'il a condamné Mouton pour désertion, accompagnée de larcin au préjudice d'un de ses camarades, à trois années de brouette avec déchéance; émendant et faisant application des art. 195, 191, 53 et 54 du code pénal militaire, condamne l'accusé à trois années de détention et aux frais; dit qu'après l'expiration de sa peine, il sera mis à la disposition du département de la guerre. »

Pourvoi par Mouton, qui se fonde sur deux moyens de cassation.

Premier moyen.

· Violation de l'art. 18 du code pénal militaire, de l'article 365 du code d'instruction criminelle et de l'article 9 de la constitution.

L'art. 18 du code pénal milit. et l'art. 565 du code crim., disait le demandeur, défendent le cumul des peines. Malgré cette défense, la cour militaire a condamné le demandeur en cassation à trois années de détention pour vol de chambrée et pour vente d'effets de grand équipement; et, de plus, elle a ordonné qu'à l'expiration de cette première peine, il serait mis à la disposition du département de la guerre. Or, cette ordonnance est une nouvelle peine; c'est la peine édictée par l'article 168 de la loi spéciale du 8 janvier 1817, contre les désertions de la milice.

Les termes mêmes de cette dernière partie du dispositif de l'arrêt, mis en rapport avec l'accusation de désertion dont le demandeur était l'objet et avec le considérant qui constate sa qualité de milicien, ne laissent aucun doute sur la portée de l'ordonnance en question. Si la cour militaire avait entendu seulement qu'après l'expiration de la peine de trois années de détention, le condamné serait renvoyé à son corps, il était inutile de le dire, car cela est de droit; et dans ce cas, d'ailleurs, la cour ne se fut pas exprimée de la sorte. Les mots : il sera mis à la disposition du département de la guerre, sont sacramentels et désignent l'incorporation dans la ligne (voir les art. 167 et 168 de la loi du 8 janvier 1817). Donc, à moins d'interpréter l'arrêt d'une manière judaïque, il est impossible de méconnaître que la cour militaire a en

tendu que la peine portée par l'article 168 de la loi du 8 janvier 1817, contre les déserteurs de la milice, serait appliquée au demandeur à l'expiration de la peine de trois années de détention qui lui est infligée du chef de vol de chambrée et de vente d'effets de grand équipement dont il est déclaré coupable.

Que la mesure que l'article 168 de la loi du 8 janvier 1817 prescrit de prendre contre les déserteurs de la milice, ait un caractère pénal, ou plutôt soit une véritable peine, c'est ce qu'on ne peut contester, le législateur l'ayant lui-même qualifiée de peine, puisqu'il a placé cet article 168 sous la rubrique : Des peines contre les réfractaires.

Dira-t-on que la peine de la désertion de la milice n'est pas prononcée par l'arrèt, et qu'elle ne le sera que par le ministre de la guerre? Mais il suffit de lire les articles 167 et 168 de la loi sur la milice, pour se convaincre que cette objection ne serait pas sérieuse, et que la peine édictée par ces articles consiste précisément à être mis à la disposition du département de la guerre. Le ministre de la guerre ne fait que mettre la peine à exécution en employant le délinquant au service de l'armée.

La seule question qui puisse se présenter est celle de savoir si la défense du cumul des peines est applicable aux lois spéciales. Or, cette question est résolue affirmativement par la jurisprudence et par la doctrine. Le principe de la non-cumulation des peines est général, il tient aux bases mêmes du système de répression adopté par nos lois (voy. Chauveau et Hélie, Théorie du code pénal, édit. belge, no 501 et 592; Mangin, Traité de l'action publ., no 461 et 462; Morin, Dict. de droit crim., vo Peine; Dalloz, Nouv. Répert., vo Peine, no 165). Pour qu'il ne fût pas applicable aux infractions prévues et punies par des lois spéciales, il faudrait dans cellesci une dérogation formelle. Or, cette dérogation ne se trouve pas dans la loi du 8 janvier 1817. On peut voir sur ce point Dalloz, loc. cit., et les arrêts que cet auteur rapporte, Paris, cass., rej., 2 juin 1838, aff. Chabrier; Poitiers, 20 mai 1845, aff. Pignet; Paris, cass., 9 mai 1855, aff. Gamain; cass., rej., 25 mai 1835, aff. Domain; cass., Règl. de jug., 8 août 1840, aff. Parisot; Paris, cass., 5 août 1856, aff. Guérin ; 4 juillet 1835, aff. Châteaubriand; cass., rej., 5 octobre 1855, aff. le Réformateur et la Tribune; cassation, 26 août 1855, aff. Ramet; cass., rej., 23 mai 1859, aff. Bergot. Nous ajouterons encore l'arrêt de cass., Paris, 2 déc. 1831, aff.

Didelot qui a décidé qu'il n'est pas permis de cumuler les peines proprement dites avec les peines disciplinaires. Et ceci est vrai à fortiori, lorsque, comme dans l'espèce, la peine disciplinaire n'est pas une simple mesure d'administration intérieure, mais a un véritable caractère pénal, et est qualifiée peine par la loi elle-même. Nous citerons, enfin, un arrêt de la cour de cassation de Belgique du 15 mars 1833, aff. Morel.

Aucune loi ne permettant à la cour militaire de prononcer cumulativement deux peines différentes contre le demandeur dans le cas de concours de délits où il se trouvait, il en résulte que l'arrêt a violé l'article 9 de la constitution.

La cour, en prononçant contre le demandeur en cassation deux peines qu'il devra subir successivement, et en ne se bornant pas à prononcer la peine statuée par la loi pour le plus grave des deux délits, lequel est ici incontestablement le vol, a donc violé les articles précités : 18 du code pénal militaire, 365 du code d'instruction criminelle et 9 de la constitution.

Deuxième moyen. Excès de pouvoir.

La cour militaire, en ordonnant qu'après l'expiration de la peine de trois années de détention à laquelle il était condamné, le demandeur serait mis à la disposition du département de la guerre, a fixé d'une manière arbitraire l'époque à laquelle elle voulait que la seconde peine commençât. Aucune loi ne lui donne ce pouvoir. Il y a donc excès de pouvoir. Et il en résulte qu'alors même que la cour, en condamnant le demandeur à trois années de détention, aurait pu, en outre, ordonner qu'il serait mis à la disposition du département de la guerre, elle ne pouvait arbitrairement déterminer l'époque à laquelle le condamné commencerait à subir cette seconde peine. Sous ce point de vue encore, l'arrêt de la cour militaire devrait être cassé, ou tout au moins annulé en tant qu'il a ordonné qu'à l'expiration de la peine de trois années de détention, le demandeur serait mis à la disposition du département de la guerre.

Par ces motifs, le demandeur concluait à ce qu'il plût à la cour casser l'arrêt de la cour militaire, en date du 20 février 1856, par lequel il avait été condamné à la peine de trois années de détention et aux frais, et à être mis, après l'expiration de cette peine, à la disposition du département de la guerre; tout au moins déclarer nulle et de nul effet cette dernière partie du dispositif de l'arrêt. Réponse. A l'appui de l'arrêt dénoncé,

l'auditeur général faisait valoir les considérations suivantes :

La mise à la disposition du département de la guerre, aux termes de l'art. 168 de la loi sur la milice nationale du 8 janvier 1817, n'a jamais été considérée ni pu être considérée comme étant l'application d'une peine.

Le milicien qui déserte, du moment que sa désertion est constatée, est de fait, comme le retardataire, suivant l'art. 167, mis à la disposition de ce département, sans qu'aucune autorité judiciaire ni même disciplinaire intervienne, avec cette différence toutefois que le retardataire peut expliquer et faire excuser son retard, tandis que cette faculté n'est pas accordée au déserteur; d'où résulte qu'il est atteint par la disposition de l'art. 168, du moment même de sa désertion; aussi ne voit - on nulle part qu'une autorité quelconque ait été chargée de prononcer cette mise à la disposition du département de la guerre.

La loi n'a considéré le fait prévu par l'article 168, comme celui dont parle l'article 167, que comme un manquement aux obligations imposées à tout milicien. Aussi l'article 195 de la loi, qui parle des délits et contraventions passibles de pénalité et d'amende; qui dit comment elles seront poursuivies et appliquées, et qui énumère les articles qui prévoient ces délits et contraventions, s'abstient-il d'y comprendre l'art. 168 ainsi que l'art. 167.

La seule autorité que l'on voie en action est l'autorité administrative; ainsi, tout ce qui concerne la milice, après que les autorités communales et provinciales ont terminé leur mission, rentre dans les attributions des gouverneurs militaires des provinces; ce sont eux qui ont été chargés de mettre le ministre à même de pouvoir prendre une décision, en conséquence du fait accompli de la mise à sa disposition du déserteur, et leur mission se borne à lui transmettre la preuve de l'immatriculation du milicien et celle de sa désertion. Depuis un certain temps même l'intervention des commandants de province, se réduisant à cette transmission de pièces, a été considérée comme un rouage inutile, et les chefs de corps ont été chargés d'adresser les pièces dont il s'agit directement au département de la guerre.

On ne voit que l'action administrative dans tout ce qui est relatif à cette disposition de l'art. 168.

Que la mise à la disposition du département de la guerre ne soit qu'un acte parti

culier d'administration, c'est ce qui a été jugé par deux arrêts de la haute cour de justice militaire, en date des 20 et 31 déc. 1839. Le premier porte :

<< Attendu que l'accusé étant milicien, sa désertion ne peut donner lieu qu'à l'application des mesures administratives prescrites par l'art. 168 de la loi du 8 janv. 1817, et, en conséquence, à sa mise à la disposition du département de la guerre ;

«Mais attendu que l'accusé, ayant vendu sa capote militaire, a commis le délit prévu par l'article 193 du code pénal militaire, et que, de ce chef, il doit avant tout subir la peine qu'il a méritée. »

On lit dans le second :

«Attendu que l'accusé a été condamné à cinq ans de détention et à six mois de privation de la cocarde, comme coupable de première désertion et de vente d'effets;

«Attendu que l'accusé est milicien et que, par conséquent, le fait de désertion qu'il a commis ne peut donner lieu qu'aux mesures administratives indiquées par l'art. 168 de la loi du 8 janvier 1817. »

A quoi se borne aujourd'hui la décision que peut prendre le ministre de la guerre? A faire opérer dans la matricule une simple mutation dans la position du milicien. Comment donc pourrait-on voir dans ce simple fait l'application d'une peine?

Mais il y a plus, c'est qu'en allant même jusqu'à admettre que l'on puisse voir dans le fait du changement opéré dans la matricule, une peine dans le sens que cette expression comporte, encore faudrait-il qu'elle fût infligée et il n'en est rien tant que le ministre n'a pas fait connaître sa décision, qui peut être telle, qu'elle ne soit nullement défavorable au milicien.

Le ministre, en effet, a toute faculté relativement à la mesure qu'il prendra; il suffit, en effet, aux termes de cet article 168, que le déserteur soit employé au service de l'armée; ainsi, si le ministre ne prend aucune détermination à son égard, il continue à servir comme milicien et peut achever son service comme tel; le ministre peut ordonner par disposition formelle que le déserteur continuera à être porté sur les contrôles comme milicien, et, au cas qu'il ait ordonné son incorporation dans la ligne, il peut lui rendre la qualité de milicien; tout cela se fait, tout cela s'opère par la volonté seule du ministre et sans l'intervention d'aucune autre autorité. Aussi longtemps donc que le mi

nistre n'a pas parlé, on ne peut dire qu'une pénalité quelconque, si pénalité il peut y avoir, ait été prononcée et que le cumul dont on se plaint ait pu exister, et il n'est pas vrai que les termes de la loi soient, comme on le dit, sacramentels et ne désignent que l'incorporation dans la ligne.

D'un autre côté, l'arrêt n'a commis aucun excès de pouvoir, il a décidé que ce n'est qu'après l'expiration de la peine infligée pour un délit prévu par la loi militaire, que le ministre pourrait faire usage de la faculté qui lui est donnée par la loi de 1817; cette disposition n'inflige aucun grief au condamné et la cour se serait tue à l'égard de sa mise à la disposition du département de la guerre, que sa position serait absolument la même.

M. l'avocat général Faider a conclu au rejet du pourvoi.

-

ARRÊT.

Sur les deux moyens de LA COUR; cassation réunis, fondés 1° sur la violation des art. 18 du code pénal militaire, 365 du code d'instruction criminelle, et 9 de la Constitution, en ce que la cour militaire, après avoir condamné le demandeur à trois années de détention pour vol de chambrée et vente d'effets de grand équipement, a prononcé contre lui une seconde peine, en ordonnant qu'à l'expiration de la première il serait mis à la disposition du département de la guerre, et 2° sur ce que la cour a commis un excès de pouvoir, en ordonnant d'une manière arbitraire que la seconde peine commencerait à l'expiration de la première :

Attendu que le demandeur, en qualité de milicien substituant, fait partie de l'armée, et que n'ayant pas été déclaré déchu de l'état militaire, il doit par cela seul rester à la disposition du département de la guerre à l'expiration de la peine de la détention à laquelle il est condamné, indépendamment de l'ordonnance que la cour militaire a cru devoir porter à cet égard comme conséquence de la mise à néant qu'elle venait de prononcer de la disposition du premier juge, qui avait à tort déclaré le demandeur déchu de l'état militaire ;

d'ailleurs Attendu que cette ordonnance, superflue, n'a pas le caractère d'une peine; que par suite ni l'un ni l'autre moyen de cassation n'a de fondement;

Attendu que, pour le surplus, les formalités substantielles ou prescrites à peine de

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ARRÊT.

LA COUR; Attendu que si la loi ne défend pas expressément au président de la cour d'assises de diviser en plusieurs questions les éléments essentiels et constitutifs du fait principal, cette division au moins n'est admissible que si elle ne peut porter préjudice à l'accusé ;

Attendu que le demandeur en cassation étant accusé d'avoir commis volontairement un homicide sur la personne de Renson père, le président de la cour d'assises de la province de Luxembourg a posé deux questions distinctes dont la réunion embrasse le fait principal: la première, si l'accusé, au temps et au lieu indiqués, a commis un homicide sur la personne de Renson père; la deuxième, si cet homicide a été commis volontairement;

Attendu que ces deux questions ont été décidées affirmativement par le jury, la première à la simple majorité et la seconde à la majorité absolue; que la cour d'assises, délibérant seulement sur la première question, a adopté à l'unanimité l'avis de la majorité du jury ;

Attendu que si tous les éléments constitutifs du fait principal eussent été réunis en une seule question, celle-ci eût, sans aucun doute, été décidée à la simple majorité, ce qui obligeait la cour d'assises de délibérer et de se prononcer sur la culpabilité tout entière, tandis que contrairement à l'art. 351 du code d'inst. crim., elle n'a délibéré et ne s'est prononcée que sur le fait matériel de l'homicide, sans s'occuper de l'élément essentiel de l'imputabilité ou de la volonté de l'auteur;

Attendu, d'ailleurs, que la déclaration du jury ne peut servir de base à une condamnation qu'autant qu'elle soit claire, précise

et concordante; que telle n'est pas la déclaration dont s'agit, et dont les réponses aux première et deuxième questions impliquent contradiction; qu'en effet, des cinq jurés qui ont voté la non-culpabilité de l'accusé comme auteur du fait matériel sur la première question, un ou plusieurs d'entre eux ont ensuite, sur la deuxième question, reconnu et déclaré qu'il aurait commis volontairement ce même fait;

Attendu que la cour d'assises n'a rien fait pour faire vider et disparaître cette contradiction;

Attendu que cette déclaration du jury est la principale base de l'arrêt de condamnation; que la cour d'assises, en délibérant sur la première question, et en se ralliant à la majorité du jury, n'a pas fait disparaître la contradiction dont sa déclaration est entachée; qu'il reste donc vrai que l'arrêt de condamnation repose sur une déclaration contradictoire et radicalement nulle.

Par ces motifs, casse et annule l'arrêt de la cour d'assises de la province de Luxembourg, en date du 5 mars 1856, ordonne que le présent arrêt sera transcrit aux registres de ladite cour, et que mention en sera faite en marge de l'arrêt annulé, et, après en avoir délibéré en chambre du conseil, renvoie la cause devant la cour d'assises de la province de Namur, pour y être soumise à de nouveaux débats sur le pied de l'arrêt de renvoi et de l'acte d'accusation, sauf en ce qui concerne la troisième question relative à la préméditation dont la réponse négative reste acquise à l'accusé.

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