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témoin une première condamnation. Vous avez vu, dans l'ordonnance attaquée du 22 novembre 1855 et dans la dépêche de M. le procureur général du 1er décembre suivant, les raisons à l'appui de cette opinion. — Le demandeur pense qu'une nouvelle condamnation pour un nouveau refus de répondre à Ja même interpellation viole la maxime non bis in idem et contrevient à l'article 80 du code d'instruction criminelle et à l'article 9 de la constitution.

Nous partageons sur cette intéressante question de droit l'opinion du demandeur que M. Orts vient de développer avec un vrai talent. Cette question, dont les termes sont fort simples, offre une grande importance, puisqu'elle se rapporte à l'une des maximes fondamentales de notre droit criminel, explicitement formulée dans l'article 560 du code d'instruction criminelle (1); et, chose étonnante, elle n'a, que nous sachions après des recherches attentives, jamais été jugée par les cours de Belgique et de France, jamais été traitée par les auteurs. Carnot est le seul qui, en écrivant son commentaire de l'article 355, ait exprimé une opinion conforme à la nôtre. Nous donnons dès à présent à la cour lecture de cette opinion (2).

On peut donc considérer la question comme nouvelle en jurisprudence, et pour la résoudre rappelons les principes qui, suivant l'expression de Bacon, sont les ancres des lois et les guides des tribunaux.

-

La maxime non bis in idem a une signification connue; elle a reçu une formule du législateur; elle a marqué son empreinte sur Cette toute notre législation criminelle. maxime règne lorsqu'il n'y est pas dérogé par un texte précis qui soit une exception à la règle générale. — Or, nous cherchons vainement cette exception, soit dans un article du code, soit dans les motifs des auteurs de la loi, pour l'appliquer au cas qui nous occupe. Ce point nous paraît certain la loi s'est occupée d'abord et essentiellement du cas où un témoin légalement assigné refuse de comparaître sans excuse valable: qu'arrive-t-il dans ce cas? Le juge condamne le témoin, sans appel et sommairement, à une amende qui ne peut excéder cent francs; il peut ordonner à la force publique d'amener devant lui le témoin récalcitrant. Voilà le droit du juge et rien ne lui est accordé au delà. - Si

:

(1) Sur la maxime non bis in idem voir tous les criminalistes, notamment Muyart de Vouglans, Lois criminelles, p. 596. Jousse, Inst. crim., vol. 5, p. 12 et suiv. Merlin, Rép. Mangin,

le témoin a comparu sur la citation, mais s'il refuse de parler, le droit de contrainte disparaît, car il est devenu inutile: il reste le droit de condamner à l'amende pour n'avoir pas satisfait à la citation. - Nous savons que des auteurs contestent l'application de l'amende à ce dernier cas, mais nous tenons cette opinion pour erronée en présence des diverses dispositions du code criminel qu'il faut rapprocher pour en bien saisir la signification; ces articles sont les suivants : article 157, relatif aux tribunaux de simple police, rendu commun aux tribunaux correctionnels par l'art. 189; ces tribunaux peuvent prononcer, pour le premier défaut, une amende; pour le second défaut, la contrainte : art. 304, relatif aux témoins qui refusent de comparaitre devant le président de la cour d'assises ou qui refusent de faire leur déposition; ils doivent être jugés par la cour d'assises et punis conformément à l'article 88: art. 555, relatif aux témoins qui refusent soit de comparaitre, soit de prêter serment, soit de faire leur déposition; ils doivent également être punis conformément à l'article 80; et si l'affaire est remise à une autre session à cause de leur contumace, ils sont condamnés par corps à tous les frais des nouvelles citations et de plus amenés devant la cour par la force publique : article 579 qui rendait communes aux cours spéciales les dispositions de l'arti

cle 355.

Nous ne voyons dans aucun de ces articles une dérogation expresse ou virtuelle à la règle non bis in idem; nous y trouvons au contraire la confirmation de cette règle; en effet, que portent les articles 157 et 189 du code? Une amende pour le premier défaut ; Cela suppose une remise de l'affaire qui a lieu sans frais pour le témoin défaillant : la contrainte s'il y a un second défaut; cela suppose une seconde remise, mais sans amende contre le témoin, car, en cas de sele cond défaut, la loi ne donne au juge que droit de faire amener manu militari le témoin récalcitrant devant le tribunal. système n'est-il pas un hommage rendu à la maxime non bis in idem? Soutiendrait-on que, en cas de second défaut, le tribunal peut ajouter une seconde amende à la contrainte? Le texte formel de la loi ne s'opposet-il pas à une parcille extension d'une pénalité que la loi ne prononce que pour premier défaut? Enfin, ne doit-on pas con

Ce

le

no 570. Les commentateurs de l'art. 360 du code d'instr. crim.

(2) Carnot, sur l'art. 555, code inst. crim., no 4.

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sidérer l'exercice de la contrainte comme une pénalité plus forte qu'une simple amende qui ne peut dépasser 100 francs?

Le système des articles 304 et 355 pour la cour d'assises n'est pas différent quant à l'essence de la pénalité: nous avons fait connaitre l'opinion de Carnot sur la portée de ces dispositions; seulement le code n'a supposé qu'une remise et il a ordonné que le témoin supporterait, outre l'amende et la contrainte, les frais occasionnés par son absence. Mais là encore, nulle dérogation à la règle qui sert de base au pourvoi.

Ces inductions nous paraissent incontestables: ni le texte de la loi, ni les exposés et rapports qui s'y rattachent, ne permettent au juge de dépasser ces limites rigoureusement tracées nous le croyons d'autant plus fermement que, en matière pénale, le devoir du juge est de s'abstenir lorsqu'il n'est pas autorisé à agir ; et lorsqu'il est autorisé à agir, de s'en tenir étroitement aux règles qui lui sont données, aux pouvoirs qui lui sont départis.

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Au surplus, en remontant aux législations antérieures, nous trouverons la preuve certaine que le système opposé au pourvoi n'y a jamais prévalu. Et d'abord, parlons du système de l'an Iv, lequel, c'est Bourguignon qui nous l'apprend dans un temps voisin de la publication du code d'instruction criminelle, a été remplacé par l'article 80 de ce code et par les autres articles qui s'y réfèrent (1).

Or, le code du 3 brumaire an iv, articles 121, 122 et 125, contenait des moyens de contrainte contre les témoins récalcitrants, mais point de pénalités nettement définies, et cette lacune a été comblée par la loi du 11 prairial aniv, à l'exemple des articles 419, 420 et 421 du même code: le rapport de Bordas au conseil des Cinq-Cents, séance du 50 floréal (2), définit le motif et la portée de cette loi spéciale qui prononce, outre la contrainte, la peine de huit jours à un mois de prison. Comment comprendre, en supposant cette loi appliquée au témoin qui refuse de faire sa déclaration, que la peine d'emprisonnement pùt être prononcée plusieurs fois pour plusieurs refus successifs?

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Le préambule de la loi de l'an iv qualifie de crime tout moyen de se soustraire à la soumission due à la loi; les motifs de cette loi disent qu'elle a pour but de forcer les témoins à parler : mais quels sont les moyens d'atteindre ce but? la contrainte, la prison; si ces peines ne suffisent pas, il faut se rappeler, d'une part, qu'elles ont servi de punition à un délit commis; d'autre part, que personne ne peut être forcé de poser un fait, et que la prison équivaut aux dommages-intérêts qui, dans la loi civile, servent de sanction à l'obligation de faire.

Sous l'empire de la loi du 16 septembre 1791, titre VI, article 14, les témoins étaient tenus de comparaître sous peine d'amende et de contrainte par corps: on avait sans doute trouvé cette sanction insuffisante, puisque la législation de l'an iv avait préféré la prison; et si le système actuel ne parait pas suffisamment sévère, c'est au législateur à y pourvoir; vous ne pouvez, pour fortifier l'action de la loi, créer un mode de punir le refus réitéré de déposer sur la même interpellation, qui permettrait à des juges de prononcer un nombre indéfini d'amendes et d'établir avec le témoin une lutte que nos lois n'ont pas voulu autoriser.

Il suffit d'ouvrir l'ordonnance de 1670 (tit. VI, art. 3; tit. VII, art. 11; tit. XV, art. 2) et celle de 1667 (tit. XXII, art. 8), pour se convaincre qu'elles respectaient la maxime non bis in idem; l'amende et la contrainte étaient les moyens de forcer le témoin à comparaître et de punir le refus de déposer (3).

D'après divers auteurs dont il suffit de résumer les notions qu'ils nous donnent, plusieurs moyens étaient employés pour punir les témoins défaillants ou récalcitrants. L'amende toujours, parfois la saisie et la confiscation des biens, le bannissement était aussi prononcé; enfin, dans certains cas, la torture était appliquée au témoin pour le forcer à parler. Farinacius donne sur ces anciennes pratiques, qui n'étaient du reste déjà plus observées de son temps, des détails précis Damhouder et Gail donnent des détails intéressants (4). Et nous voulons en tirer cette conclusion rigoureusement exacte, que si

78 et 79 : c'est le siége de la matière. Gail, lib. 1, observ. 100 et 43; Damhouder, Prax. crim., cap. 48; Prax. civ., cap. 163; Guill. Grotius, Isag. ad prax. for. Batav., lib. 2, cap. 4; Devoti, Inst. can. (pour le droit eccles.), lib 5, tit. IX; Imbert, Inst. forens., lib 1, cap. 42.

quelques-unes de ces mesures avaient pour but de forcer le témoin à déposer ou au moins à dire qu'il ne sait rien (ut diceret se nihil scire, comme dit Farinacius), il en est d'autres, comme le bannissement, qui supprimait tout moyen et tout espoir d'amener le témoin à parler plus tard, s'il se décidait à sortir de son mutisme; que par conséquent, il arrive un moment où le juge, convaincu que les moyens de contrainte ne peuvent déterminer un témoin à parler, doit l'abandonner, le punir, chercher d'autres moyens de convaincre l'accusé et ne pas faire pâtir celui-ci de l'obstination de celui-là.

Les législations grecque et romaine, sur le point qui nous occupe, ont été résumées par une foule d'auteurs: il suffira de citer Hélie qui rappelle les lois d'Athènes et de Rome, les capitulaires, la législation du XIIIe siècle, les ordonnances du xvir et qui en donne une analyse substantielle (1); nulle part, dans cette longue succession de lois de tous les temps et de tous les pays, vous ne verriez un système qui confierait au juge le pouvoir de rappeler devant lui chaque jour, aussi souvent qu'il le voudrait, le punissant toujours, le même témoin pour le même fait et sur la même interpellation.

Notons en passant que notre législation militaire n'offre pas un autre système, une autre conclusion (articles 87 et suiv. du code de procédure pour l'armée de terre).

Lorsque la loi a voulu permettre plus d'une amende, elle l'a fait avec un soin particulier. Elle l'a fait dans le code de procé dure civile, articles 265 et 264. Loin d'argumenter de ces articles pour soutenir, comme le fait M. le procureur général, que la loi n'a pas voulu placer les témoins sous l'égide du principe non bis in idem, nous en tirons une conséquence tout opposée pour autoriser le juge à condamner successivement à deux amendes (en y ajoutant la contrainte sur réassignation) le témoin défaillant, il a fallu une disposition spéciale; comprend-on que le juge condamnerait à la seconde amende si l'article 264 ne la prononçait pas ? Les auteurs qui ont expliqué ces articles se renferment dans les limites rigoureuses qu'ils tracent et ne songent pas à multiplier les amendes (2) en matière civile; la partie intéressée

(1) Hélie, Traité de l'action publique et de l'action civile, nos 25, 84, 94, 161, 203, 416 à 425 et 480; Mangin, De l'instr. écrite, nos 106 à 110; comp. Vinnius, Part. jur., lib. 4, cap. 54; Christinæus, vol. 3, déc. 27; Corvinus, ad cod., lib. 4,

peut obtenir des dommages-intérêts; en matière criminelle, le ministère public peut user d'autres moyens de prouver la culpabilité du prévenu: en aucun cas, la procédure ne peut ètre éternelle et dépendre de l'obstination plus ou moins prolongée de témoins de mauvaise volonté.

La décision attaquée signale les conséquences possibles, les inconvénients graves du système que nous soutenons. Sans doute, dans un cas donné et à coup sûr bien rare, ces inconvénients peuvent se produire : mais le système opposé au notre n'offre-t-il pas des inconvénients bien plus sérieux? Nous ne voulons citer que les abus qui peuvent naître toujours de l'arbitraire; l'entètement d'un témoin en lutte avec la persistance du magistrat offense; pendant ce temps, la poursuite entravée, le jugement suspendu, le prévenu incarcéré indéfiniment : comment mettre d'accord ce système avec la nouvelle loi sur la détention préventive qui a pour but précisément d'abréger cette détention? Et, d'ailleurs, combien de fois a-t-on vu, combien de fois verra-t-on des témoins comme celui qui vous occupe en ce moment? Ils seront toujours et heureusement des exceptious, parce que chacun sait que le témoignage en justice est une dette, que le droit de prêter serment est une dignité, que l'obéissance à la loi est un devoir, que la rébellion contre les magistrats et les tribunaux est une honte.

On dirait vraiment que l'achat du silence des témoins peut devenir commun et nuire à la punition des délits c'est là une pure exagération. Il faut supposer pour cela des prévenus capables de payer, outre les amendes, le silence des témoins, et les témoins eux-mêmes disposés à vendre leur silence: mais oublie-t-on que, presque toujours, les témoins dont le silence vaut la peine d'être acheté ont intérêt à parler et veulent faire punir ceux qui leur ont porté préjudice? Presque toujours les prévenus sont dénoncés par leurs victimes qui les poursuivent parfois directement et lorsque l'auteur d'un grand crime est inconnu, combien la victime, si elle survit, ou la famille de la victime ne s'accorde-t-elle pas avec le ministère public pour le rechercher et le découvrir?

Les inconvénients signalés ne sont donc

tit. XX; D., 25, 4, 1, § 5: cogendus testis remediis prætoris, i. e. pignora capere et distrahere, mulctam dicere.

(2) Poncet, Des jugem., no 164; Chauveau sur Carré, quest. 1046-1047; Pigeau, Boncenne, etc.

A

pas, en pratique, aussi sérieux que le pense l'ordonnance attaquée; que si cette nouvelle espèce de subornation venait, contre toute attente, à être pratiquée, rien de plus facile que de la punir efficacement.

seule amende est prononcée, deux remises au correctionnel, une remise au criminel sont permises, et le témoin se bornera à garder le silence. De pareilles disparates sontelles concevables en présence d'articles qui tous se réfèrent à l'art. 80 et qui, par con

Peut-on racheter par une seule amende l'obligation de répondre? demandent les par-séquent, consacrent l'uniformité des prin

:

tisans de l'opinion contraire à la nôtre. Nous dirons le refus de répondre est un délit ; ce délit est puni d'une amende; pœna est delicti merces; la société a reçu par la peine que commine la loi la réparation qui lui est due. On insiste il y a, dit-on, dans un second refus, un second manquement; il y a donc un nouveau délit; donc, nécessité d'une nouvelle peine. Nous répondrons on ne peut qualifier de nouveau délit la répétition d'un fait qui offre, sans aucune nuance qui les distingue, identiquement les mêmes éléments et les mêmes conditions que le fait antérieurement posé; pour punir plusieurs fois ce mème fait, il faut une disposition expresse de la loi qui le permette; si la loi ne le permet pas, le juge ne peut prononcer une nouvelle peine. L'amende prononcée par notre code a, comme l'emprisonnement prononcé par la loi de l'an iv, pour but de prévenir le refus de déposer; si cette amende n'inspire pas une crainte assez vive pour prévenir ce refus, la peine peut être aggravée; mais ce n'est pas en multipliant sans mesure les peines appliquées au même fait que nos lois ont voulu atteindre leur but; si elles l'avaient voulu, elles l'auraient exprimné. Evidemment, la loi a pensé que celui qui refuse de répondre oppose au juge un refus définitif et elle lui applique (sauf le cas d'excuse légitime) une peine définitive, l'amende, et cela toujours sans appel : ce qui fortifie cette considération, c'est le système qu'elle a adopté dans le cas de refus de comparaître; elle a prononcé une amende et le mandat d'amener pour forcer le témoin à paraître devant le magistrat si, la contrainte exercée, le témoin persiste et refuse de répondre, le magistrat est convaincu qu'il y a parti pris de la part de celui qu'il interpelle, auquel il peut adresser des conseils et des avertissements, mais qu'il doit abandonner puisqu'il a épuisé à son égard les moyens légaux de contrainte qu'il a à sa disposition.

Le demandeur fait à ce sujet une réflexion fort juste si l'art. 80 permet au juge d'instruction de multiplier les amendes et les mandats d'amener, le témoin finira par mentir et par affirmer sous serment qu'il ne sait rien, et il le fera impunément. - Et, d'une autre part, devant les tribunaux correctionnels (art. 157) et criminels (art. 555), une

cipes législatifs qui ont inspiré les rédacteurs du code.

Nous estimons, par ces considérations, qu'il y a lieu de casser et annuler l'ordonnance attaquée, d'ordonner la restitution de l'amende consignée, le tout sans renvoi puisqu'il n'y a pas de peine à appliquer.

ARRÊT.

LA COUR; Sur le moyen unique de cassation, tiré de la fausse application de l'article 80 du code d'instruction criminelle, et de la violation de l'article 9 de la constitution :

Attendu que, par une première ordonnance du juge d'instruction de Malines, en date du 28 septembre 1835, le demandeur Outendirck a été condamné à une amende de 50 francs, en vertu de l'article 80 du code d'instruction criminelle, pour avoir refusé de répondre, en qualité de témoin assermenté, à une interpellation de ce magistrat, ayant pour objet de connaître les noms du correspondant du journal l'Avenir, dont la lettre a été reproduite par le journal le National, dans son n° du 17 du mème mois;

Que par une seconde ordonnance du juge d'instruction de Malines, en date du 22 novembre 1855, le demandeur Outendirck a été condamné à une amende de 100 francs pour un nouveau refus de répondre, et qu'il est constaté en fait par ladite ordonnance que ce refus s'applique à la même interpellation, à l'occasion de laquelle a été prononcée la condamnation du 28 septembre;

Attendu qu'il résulte des considérations qui précédent, que la peine appliquée par l'ordonnance du juge d'instruction de Malines, du 22 novembre 1855, porte sur le même fait qui a été puni, en vertu d'une première ordonnance;

Attendu qu'un même fait ne peut, à moins d'une exception formelle de la loi, donner lieu à une seconde poursuite, et à une seconde peine;

Attendu dès lors que le juge d'instruction de Malines a prononcé une peine contre le demandeur en violation de la règle non bis in idem et en dehors des dispositions de la loi;

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1o Les lois des 8 mai 1848 et 13 juillet 1855 chargent la garde civique, exclusivement, du service des patrouilles et gardes de nuit, et les conseils de discipline, seuls, peuvent connaître des contraventions relatives à ce service.

En conséquence: Sont abrogés les règlements communaux sur la matière. (Lois des 8 mai 1848 et 13 juillet 1855, art. 3, 79, 93, 88, 78, 90, 95.)

20 Lorsque la cour de cassation prononce l'annulation d'une décision judiciaire parce que le fait qui a motivé les poursuites ne constitue ni délit ni contravention, il n'y a lieu à aucun renvoi. (Code d'inst. crim., art. 429.)

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Antoine Gorissen, marchand de grains, et Mathieu Berben, cultivateur, demeurant l'un et l'autre à Mechelen, arrondissement de Tongres, le premier, sous-lieutenant dans la garde civique de ladite commune de Mechelen, le second, non porté sur le contrôle de cette garde, furent traduits devant le tribunal de simple police du canton de Mechelen comme prévenus d'avoir : les 5 décembre 1854, 4 janvier et 5 février 1855, contrevenu au règlement de l'administration communale, en date du 18 décembre 1819, organisant les gardes de nuit, pour ne pas s'être rendus à leur poste aux jours pour lesquels

ils avaient été convoqués pour monter la garde et faire les patrouilles.

Comparaissant devant ce tribunal, Gorissen, demandeur en cassation, répondit qu'il ne s'était pas rendu à la patrouille parce que le règlement communal sur cette matière avait été abrogé par la loi sur la garde civique, du 8 mai 1848. Quant à Berben, il s'excusa par le motif qu'il était malade.

Le 20 août 1855, le juge de police rendit le jugement suivant :

« Attendu qu'il résulte d'un procès-verbal en date du 4 janvier 1855, dressé par Leclercq, brigadier, et Voets, gendarme, tous les deux de la brigade de Reckheim, que les prévenus n'ont pas satisfait à l'ordre qui leur avait été intimé de faire la patrouille dans la nuit du 4 janvier dernier;

« Attendu qu'il résulte en outre de la cédule de citation, dont lecture a été faite, que le susdit Gorissen a encore refusé de faire le service dans les nuits du 30 décembre 1854 et 5 février 1855, d'après les rapports du commandant Léonard Booten, faits qui n'ont pas été contestés par le contrevenant;

«Attendu que ces faits tombent sous l'application de l'article 6 du règlement de l'administration communale de Mechelen, en date du 18 décembre 1819, dùment approuvé;

« Vu l'article précité ainsi que les articles 162 du code d'instruction criminelle et 131 du tarif du 18 juin 1853 dont le juge de paix a donné lecture et qui sont ainsi

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