les noms biffés, les jurés qui ont cessé de faire partie de la liste, soient remplacés par des jurés effectifs. Il y a le plus grand intérêt, car en restreignant le droit de récusation, on restreint le droit de la défense, on enlève quelquefois à l'accusé la faculté d'écarter du jury de jugement des hommes qui lui sont hostiles.

Sixième moyen. Violation de l'art. 355 du code d'instr. crim., en ce que la parole ne peut être accordée au ministère public pour développer les moyens de l'accusation, que lorsque tous les témoins ont été entendus.

Le procès-verbal du 26 novembre 1855 ne constate pas que tous les témoins tant à charge qu'à décharge, sauf le témoin Vanden Branden, assigné pour l'audience du 27, avaient été entendus quand M. le président a donné la parole au substitut du procureur général pour développer ses moyens à l'appui de l'accusation. Or, lorsque le procès-verbal garde le silence sur l'accomplissement d'une formalité substantielle prescrite par la loi, la présomption de droit est que la loi n'a pas été exécutée. (Voy. les arrêts cités à l'appui de cet argument, deuxième moyen.)

« Ce n'est qu'à la suite des dépositions de tous les témoins et des débats particuliers qui se sont établis sur chacune d'elles, que le code donne la parole à la partie civile et au procureur général, pour développer les moyens qui appuient l'accusation (Carnot sur l'article 555, t. 2, p. 566); car il faut que l'accusé ait une entière connaissance des faits et des moyens qui lui sont opposés pour établir sa défense.» (Cod. pén., article 567.)

M. l'avocat général Faider a conclu au rejet du pourvoi.

ARRÊT.

LA COUR; Sur le premier moyen du pourvoi, tiré de la violation des art. 269, 317, 515 et 324 du code d'instruction criminelle, en ce que le témoin Vanden Branden, régulièrement cité à la requête de l'accusé et à l'audition duquel ce dernier avait renoncé sans opposition de la part du ministère public, a été entendu sans prestation de serment et à titre de renseignement:

Attendu que le procès-verbal des séances constate que l'accusé avait renoncé à l'audition du témoin Vanden Branden cité à sa requète et dont le nom n'avait pas été notifié au ministère public;

Attendu que ce témoin, ne faisant pas

partie de la liste, aux termes de l'article 315 du code d'instruction criminelle, le ministère public, pour que ce témoin put être entendu par forme de renseignement seulement, n'était pas tenu de renoncer à son témoignage sous la foi du serment et, qu'en fait, il n'a pas requis qu'il fut entendu comme témoin ;

Attendu qu'aux termes de l'article 269 du code d'instruction criminelle le président de la cour d'assises peut, dans le cours des débats, appeler et entendre toutes personnes qui lui paraissent pouvoir répandre un jour utile sur le fait contesté, sans que ces témoins puissent prêter serment;

Que Henri Vanden Branden, assigné en vertu du pouvoir discrétionnaire du président et même à la demande de l'accusé, non-seulement ne devait pas, mais ne pouvait prêter le serment comme témoin.

Sur le second moyen, fondé sur la violation des articles 353 et 312 du code d'instruction criminelle, en ce que, à la fin de chaque séance et avant que la cour se séparât, le président n'a pas rappelé aux jurės le serment qu'ils avaient prêté de ne communiquer avec personne;

Attendu que le serment que prêtent les jurés en entrant en fonction s'étend à tous les devoirs qu'ils ont à remplir dans la cause jusqu'à la clôture de leur mission, et spécialement à celui de ne communiquer avec personne jusqu'après leur déclaration, et que ni l'article 312, ni l'article 355, ni aucune autre disposition n'exigent, lorsque l'affaire occupe plusieurs audiences, que le président de la cour d'assises leur rappelle chaque fois ce serment;

Que le second moyen est donc dénué de fondement.

Sur le troisième moyen, consistant dans la violation des articles 322, 156 et 269 du code précité, en ce que la femme de l'accusé a été entendue à titre de simple renseignement :

Attendu que les articles 268 et 269 du code d'instruction criminelle confèrent au président de la cour d'assises le pouvoir discrétionnaire le plus étendu; qu'il peut, en vertu de ce pouvoir, faire entendre toutes personnes qui lui paraissent pouvoir répandre un jour utile sur le fait contesté, en un mot prendre telles mesures qu'il croit convenable, pour parvenir à la découverte de la vérité;

Que la seule restriction que le législateur ait apportée à ce pouvoir du président de la cour d'assises de faire entendre telle per

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sonne qu'il juge convenable, c'est que ces personnes n'ont pas la qualité de témoins; qu'elles ne prétent point serment, et que leurs déclarations ne sont considérées que comme renseignement;

Qu'en vain l'on prétend que la loi, l'ordre public et les mœurs s'opposent dans tous les cas à ce que les dépositions du mari contre la femme ou de la femme contre le mari soient reçues, puisque l'article 322 du code d'instruction criminelle veut; au contraire, que leur audition, même sous serment, n'opère pas une nullité lorsque soit le procureur général, soit l'accusé, soit la partie civile, ne se sont pas opposés à ce que ces dépositions fussent reçues ;

Que le moyen manque donc tout à fait de base.

Sur les quatrième et cinquième moyens, déduits de la violation des articles 395, 396, 397, 399, 394, 400 et 401 du code d'instruction criminelle et de l'article 8 de la loi du 15 mai 1858, en ce que six des jurés de la liste primitive de trente ayant été excusés ou dispensés avant le jour fixé pour la cause du demandeur, il fallait, sous peine de nullité, aux termes de l'article 395, que le président complétát, par la voie du sort, ce nombre de trente jurés, ce qui n'a pas été fait, et ensuite en ce que les six jurés excusés ou dispensés n'étant plus censés faire partie de la liste, la notification de cette liste à l'accusé, avec la mention qu'ils avaient été dispensés, ne remplit pas le vœu de la loi quand même ces dispenses seraient légales, et que l'accusé aurait connu, en temps utile, les noms des vingt-quatre jurés effectifs et ceux des jurés dispensés, puisque par là son droit de récusation se trouve restreint et, par suite, le droit de la défense compromis :

Attendu que la disposition de l'article 595 du code d'instruction criminelle, qui fait la base des quatrième et cinquième moyens et qui exigeait que si, au jour indiqué, il y avait moins de TRENTE jurés présents non excusés ou dispensés, ce nombre de trente fùt complété, a été modifiée par l'article 12 de la loi du 15 mai 1858, portant : « Le nombre de trente jurés, fixé par l'article 395 du code d'instruction criminelle, est réduit à vingtquatre »;

Que, d'après l'article 12 de la loi précitée du 15 mai 1858, le nombre des jurés qui, éventuellement, doit être complété par le président de la cour d'assises, est donc celui de vingt-quatre et n'est plus celui de trente;

Attendu que le procès-verbal de la séance du 22 novembre, jour fixé pour la cause du

demandeur, constate qu'à l'ouverture de la séance vingt-quatre jurés effectifs non excusés ni dispensés se sont présentés, et que c'est parmi les noms de ces vingt-quatre jurés qu'a été tiré le jury de jugement;

Que, dans l'espèce, le nombre de jurės voulu par la loi se trouvant complet, il n'y a donc pas eu lieu, pour le président, à un tirage supplémentaire ;

Que. par une conséquence ultérieure, l'accusé n'ayant la faculté d'exercer son droit de récusation que sur les noms des vingt-quatre jurés présents. il n'est pas fondé à se plaindre de ce que la signification qui lui a été faite des six jurés excusés ou dispensés, avec la mention de ces dispenses, l'aurait gêné ou entravé dans l'exercice de ce droit.

Sur le sixième et dernier moyen, fondé sur la violation de l'article 335 du code d'instruction criminelle, en ce que le procès-verbal du 26 novembre ne constate pas que, quand la parole a été accordée au ministère public pour développer les moyens de l'accusation, tous les témoins assignés pour comparaître avant cette audience eussent été entendus :

Attendu que ni l'article 355 ni aucun autre ne requiert l'accomplissement de cette formalité, et que l'accusé n'a réclamé l'audition d'aucun autre témoin que ceux qui avaient fait leurs dépositions lorsque la parole a été donnée au ministère public;

Que ce dernier moyen manque donc de base;

Par ces motifs, et attendu que, pour le surplus, les formalités substantielles ou prescrites à peine de nullité ont été observées et qu'aux faits déclarés constants par le jury il a été fait une juste application de la loi pénale, rejette le pourvoi; condamne le demandeur aux dépens.

sion les parents de sa femme, encore bien qu'en confirmant les dispositions de son contrat de mariage, il aurait exprimé seulement que ses propres héritiers à lui ne pouraient prétendre qu'à la moitié de la succession de sa femme.

Pour justifier cette interprétation, le juge du fond a pu se référer au contrat de mariage, aucune loi ne lui défendant de recourir à d'autres actes ou à des circonstances extrinsèques (1).

Il y a été autorisé dans tous les cas alors que ce contrat de mariage, passé sous l'empire de la coutume de Gand, avait la valeur d'un acie testamentaire. (Coutume de Gand, rub. 20, art. 20; rub. 28, art. 6.)

« 1o Les comparants déclarent que, au cas où. à la dissolution du futur mariage, il n'existerait point d'enfant ou enfants issus de leur union, et qu'il n'y eût point d'apparence d'en naître, le survivant ou la survivante d'eux deux aura et retiendra en plein domaine et propriété (sous les modifications à stipuler par les articles suivants) tous les biens tant meubles qu'immeubles, actions ou créances, apportés de l'un ou de l'autre côté en mariage, ensemble ceux que les futurs conjoints pourront acquérir par licitation ou à quelque autre titre que ce puisse être, en un mot tout ce qui existera à la dissolution du futur mariage.

<< 7° En cas de non-existence d'enfant ou enfants, et si le survivant ne passe pas à un second mariage, les héritiers des deux futurs conjoints auront et partageront la succession du dernier vivant, en deux parts égales comme argent en coffre, sans avoir égard à la nature des biens ni au côté d'où ils pourraient être venus, le tout sans préjudice à leur droit respectif et réciproque à la subdivision par souche ou par tète. »

Le 5 novembre 1829, l'épouse De Necker fit

(1) Dalloz, Nouv. Répert., vo Cassat., no 1678, où il cite les arrêts des 25 juin 1828 et 24 avril 1834. Cour de cassation de Belgique, 16 juillet

un testament mystique par lequel elle institua pour ses héritiers universels ses neveux et nièces, aujourd'hui défendeurs au pourvoi.

Enfin, le 20 mai 1851, les époux De Necker firent respectivement, devant le notaire Lebègue de Gand, chacun son testament contenant des dispositions identiques. Celui du mari porte notamment les dispositions sui

vantes :

Traduction.

« Venant à la disposition de mes biens temporels et désirant que le contrat de mariage fait entre moi et ma femme devant le notaire Declercq, à Gand, en présence de témoins, le 17 brumaire an v, reçoive sa pleine exécution, et considérant qu'il se pourrait qu'après mon décès, et ma femme venant à me survivre, il s'élevât des contestations sur ledit contrat entre elle et mes héritiers ab intestat, voulant prévenir toutes difficultés à ce sujet, je veux que mes héritiers ab intestat entendent le contrat en ce sens, que ma femme, au cas qu'elle me survive, doit être regardée comme mon héritière unique et universelle, l'instituant de nouveau à cet effet, pour autant que de besoin, mon héritière dans la pleine propriété de tous les biens que je délaisserai, tant meubles qu'immeubles, sans qu'elle soit tenue de faire un inventaire ou de souffrir qu'il en soit fait un par mes héritiers ab intestat, même à leurs frais et dépens.

« Je défends pareillement à ces héritiers de faire mettre les scellés à ma mortuaire, tout inventaire, de même que toute apposition de scellés étant complétement superflus pour la conservation de leurs droits, vu que tous leurs droits se bornent, au cas où ma femme passerait à un second mariage, à la nue propriété des biens immeubles dépendants de ma succession, et, au cas contraire, à la moitié de la succession de ma femme elle-même.

«De plus, je veux et désire qu'en aucun cas et par quelque motif, de quelque chef ou sous quelque prétexte que ce soit, ma femme ne soit tenue à fournir sûreté ou caution... "

Les époux De Necker n'ont point eu d'enfant. La femme est décédée la première, en septembre 1831; le mari est décédé au mois d'août 1852, sans avoir contracté de second mariage.

Par exploit du 11 juillet 1855, les héritiers de la femme actionnèrent les héritiers du mari devant le tribunal de première instance de Gand, à l'effet de s'entendre condamner à leur abandonner la moitié de tous les biens quelconques qui existaient au décès de ce dernier, ou subsidiairement la totalité des biens qui avaient formé la succession de l'épouse De Necker; ils fondèrent cette demande sur le contrat de mariage des époux De Necker et sur leurs testaments respectifs, par lesquels ils avaient confirmé les clauses de leur contrat de mariage; subsidiairement sur leur qualité d'héritiers légitimes de l'épouse De Necker. Les héritiers du mari soutinrent que les demandeurs n'avaient aucun droit ni à la succession de feu De Necker, ni à celle de sa femme; que l'institution faite en leur faveur par le contrat de mariage était nulle comme contraire à l'article 1er de la loi du 17 nivôse an I, sous l'empire de laquelle ce contrat avait été passé; que le testament de feu De Necker, du 20 mai 1851, ne contenait aucune institution en leur faveur; qu'enfin, ils se trouvaient exclus de la succession ab intestat de la femme De Necker et par l'institution contractuelle contenue dans le contrat de mariage et par le testament fait par la femme en faveur du mari qui a survécu le dernier.

Le 30 janvier 1854, le tribunal de Gand adjugea aux héritiers de la femme leurs conclusions principales et ordonna, en conséquence, le partage, par moitié, entre les héritiers du mari et ceux de la femme, de tous les biens quelconques existants au décès du mari.

Le tribunal de Gand appuya sa décision sur le contrat de mariage seulement, dont il a cherché à justifier la validité.

Les héritiers de feu De Necker relevèrent appel contre ce jugement et devant la cour de Gand ils soutinrent 1° que la clause du contrat de mariage, par laquelle les futurs époux ont appelé leurs héritiers respectifs à partager la succession du survivant d'entre

bition de l'article 1er de la loi du 17 nivôse an II qui défendait de déroger à l'ordre légal de succession, mais qu'elle était également nulle et devait être considérée comme non écrite, aux termes des articles 6, 900, 768, 1021, 1082, 1130 et 1441 du code civil, comme contenant une institution contractuelle non autorisée, une renonciation à la faculté de tester, en un mot, une condition ou une libéralité défendue par la loi ; qu'enfin, elle était nulle comme contenant une substitution prohibée par la loi des 25 octobre - 14 novembre 1792.

Ils soutinrent, en second lieu, que les intimés ne pouvaient invoquer ni le testament mystique de la femme De Necker, révoqué par son testament subséquent du 20 mai 1831, ni ce dernier testament, puisque la testatrice, qui avait institué son mari pour son seul et unique héritier, ne pouvait plus disposer des biens que celui-ci, qui a vécu le dernier, laisserait à son décès, ni enfin le testament de feu De Necker, qui ne contient aucune institution en leur faveur; qu'on ne peut trouver cette institution ni dans le rappel du contrat de mariage, puisqu'on ne peut disposer par relation à un acte non revêtu des formalités testamentaires, ni par la mention des droits qui appartiendraient un jour à ses propres héritiers, en cas de survie de sa femme, dans la succession de celle-ci, puisqu'on ne peut pas suppléer par simple analogie une disposition dont le testament ne porte pas de trace.

Pour les intimés on répondit que le contrat de mariage n'avait pas modifié l'ordre légal de succession, mais qu'il s'était borné à limiter la libéralité stipulée réciproquement au profit du survivant des époux, en déterminant les droits qui resteraient aux héritiers légaux du prémourant; qu'il n'a donc rien de contraire à la loi de nivòse an II, ni à celle des 23 octobre-14 novembre 1792.

On soutint en outre que feu De Necker avait clairement exprimé sa volonté dans son testament authentique, que les héritiers de sa femme recueillissent les biens et exerçassent les droits qui leur sont assignés par le contrat de mariage, et que cette disposition. rentrant dans les termes des articles 967 et suivants du code civil, suffisait pour leur attribuer la moitié des biens délaissés par le testateur.

C'est sur ce second motif que la cour d'appel s'est appuyée uniquement pour confirmer la sentence du premier juge. Voici le texte de son arrêt.

Vu le contrat de mariage avenu devant Me Declercq, notaire à Gand, le 17 brumaire an v, dùment enregistré, par lequel les époux De Necker ont stipulé (art. 1er) qu'au cas où à la dissolution du futur mariage il n'existerait point d'enfants issus de leur union et qu'il n'y eût point d'apparence d'en naître, le survivant ou la survivante d'un d'eux aura et retiendra en pleine propriété (sous les modifications à stipuler par les articles suivants) tous les biens tant meubles qu'immeubles, actions ou créances apportés de l'un et de l'autre côté en mariage, ensemble ceux que les futurs conjoints pourront acquérir durant le mariage par contrat, succession, donation, testament, licitation ou à quelque autre titre que ce puisse être, en un mot tout ce qui existera à la dissolution du futur mariage; (art. 7) en cas de non-existence d'enfant ou d'enfants, et si le survivant ne passe à un second mariage, les héritiers des deux futurs conjoints auront et partageront la succession du dernier survivant en deux parts égales, comme argent en coffre, sans avoir égard à la nature des biens ni au côté d'où ils pourront être venus; le tout sans préjudice à leur droit respectif et réciproque à la subdivision par souche ou par tête;

.

Vu les testaments des époux De Necker, respectivement reçus par Me Lebègue, notaire à Gand, le 20 mai 1831, dûment enregistrés, contenant des dispositions identiques, et celui de M. De Necker, portant notamment les dispositions suivantes : « Voulant disposer de mes biens temporels et désirant que le contrat de mariage fait entre ma femme et moi << devant le notaire Declercq à Gand, en pré« sence de témoins, le 17 brumaire an v, « reçoive sa pleine exécution, et considérant qu'il se pourrait qu'après mon décès, ma femme venant à me survivre, il s'élevât des contestations sur ledit contrat entre elle et mes héritiers ab intestat, voulant • prévenir toutes difficultés à ce sujet, je veux que mes héritiers ab intestat entendent le contrat de mariage en ce sens que ma femme, au cas qu'elle me survive, doit être regardée comme mon héritière uni« que et universelle, l'instituant de nouveau « à cet effet, pour autant que de besoin, «mon héritière dans la pleine propriété de tous les biens que je délaisserai, tant meu«bles qu'immeubles, sans qu'elle soit tenue de faire inventaire ou de souffrir qu'il en « soit fait un par mes héritiers ab intestat, mème à leurs frais; je défends pareille<ment à mes héritiers de faire apposer les scellés à ma mortuaire, tout inventaire, de même que toute apposition de scellés

་་

་་

" étant complétement superflus pour la con"servation de leurs droits, vu que tous leurs << droits se bornent, au cas où ma femme «< passerait à un second mariage, à la nue propriété des biens immeubles dépendants «de ma succession et, au cas contraire, à la «moitié de la succession de ma femme; en conséquence, considérant toute apposition «de scellés et toute confection d'inventaire que mes héritiers pourraient requérir ou à laquelle ils voudraient faire procéder "comme une pure vexation et une difficulté qu'ils susciteraient à ma femme survi«vante, je déclare priver, au profit de madite épouse, de toute part tant dans ma "succession que dans celle de ma femme, «< ceux de mes héritiers ab intestat qui, après avoir pris connaissance de mon présent les«<tament, viendraient, au mépris de ses dispositions, à requérir les scellés ou l'inventaire; de plus, je veux et désire qu'en au«cun cas et par quelque motif, de quelque «< chef ou sous quelque prétexte que ce soit, << ma femme ne soit tenue à fournir sûreté << ou caution >> ;

« Vu aussi toutes les autres pièces du procès;

<< Attendu que le mariage des époux De Necker a été dissous par le prédécès de la dame De Necker sans postérité; que le mari survivant est décédé sans avoir convolé en secondes noces; qu'ainsi s'est réalisé le cas prévu par les articles 1er et 7 de leur contrat de mariage; que les intimés, héritiers légaux de madame De Necker, réclament la moitié de tous les biens délaissés par M. De Necker, se fondant, par les conclusions qu'ils ont prises devant la cour, tant sur le traité anténuptiel de M. et de madame De Necker que sur le testament de M. De Necker, du 20 mai 1851;

« Attendu que si, abondant dans le système des conclusions des appelants, on pouvait voir dans la clause de l'article 7 du contrat de mariage un appel fait par le prémourant de ses propres héritiers non à sa succession, mais à la succession de son mari, du consentement de celui-ci, et présentant ainsi les caractères soit d'une institution contractuelle, soit d'une disposition à cause de mort prohibée par l'article 1er de la loi du 17 nivôse an v; qu'en supposant, de plus, que ladite clause serait frappée de nullité par la loi des 25 octobre-14 novembre 1792, abolitive des substitutions, alors encore les conclusions des intimės devraient être accueillies, si, comme ils le soutiennent, ils se trouvent appelés par le testament de M. De Necker