au partage de ce que celui-ci a délaissé.

«En ce qui concerne le mérite de ce testament:

«Attendu que si déjà dans le droit romain il était reçu qu'il fallait s'attacher à la volonté du testateur plutôt qu'aux expressions dont il avait fait usage (L. 5, C.. De testamentis, lib. VI, tit. 25), cette règle doit, à plus forte raison, sortir aujourd'hui tous ses effets sous le régime de la disposition si libérale et si large de l'article 967 du code civil;

«Attendu que, par son testament, le sieur De Necker ne s'est pas borné à disposer, pour le cas de survie de sa femme, déclarant en quel sens il voulait que le contrat de mariage fût interprété à son égard, et dictant en sa faveur des dispositions non exprimées audit contrat, mais qu'il a déclaré qu'il voulait disposer de ses biens temporels et qu'il voulait que son contrat de mariage reçût sa pleine exécution;

«Que cette volonté, qui ne prévoit aucun cas spécial, mais comprend toutes les éventualités prévues dans le contrat, devait, dès lors, recevoir son exécution aussi bien dans le cas de survie du mari que dans le cas de survie de la femme;

en ordonnant la pleine exécution de son contrat de mariage, il a manifestement renouvelé cette disposition, laquelle doit, dès lors, sortir ses effets comme s'il avait écrit dans le testament même que, dans le cas où il resterait survivant, sa succession devrait être partagée en deux parts égales entre ses héritiers et les héritiers de son épouse prédécédée;

« Attendu que le contrat de mariage a été fait à Gand sous l'empire de l'ancienne législation; que, comme l'atteste Vandenhane dans son commentaire sur l'art. 20, rub. 20, de la coutume de Gand, les contrats de mariage, en ce qui concernait les dispositions à cause de mort qu'ils contenaient, étaient considérés comme des actes testamentaires, plerumque habent vim vel speciem testamenti ultimæ voluntatis, ce qui s'entendait aussi bien de la forme que de la force du testament;

་་

Que, d'ailleurs, lorsqu'une disposition à cause de mort se trouvait écrite dans un contrat de mariage authentique passé sous les coutumes de Gand, rien ne manquait à cet acte pour avoir la forme testamentaire. puisque, comme le porte l'article 6 de la rub. 28, aucune forme particulière n'était prescrite pour les actes de dernière volonté : In t'maken van testament oft anderen uyttersten wille, en zyn geene solemniteyten van geestelycke of wereltlycke rechten van noode; maar is genoech dat daer af blycke, tzy by 's overleden handt-geschrifte, of te met oirkonden of te met instrumenten of te wettelyckheden of te andersins deugdelyck ;

Que rien ne s'oppose donc à ce que, pour fixer le sens et la portée de la volonté du teslateur exprimée dans son testament, on ait recours au contrat de mariage auquel il s'est référé, cet acte se trouvant lui-même revêtu des formes voulues par la loi pour valoir comme testament;

« Attendu que si l'appel au partage contractuellement fait par De Necker pour le cas de prédécès de sa femme est une de ces dispositions à cause de mort que la loi de nivôse frappe de nullité, cet appel au partage, testamentairement renouvelé sous une législa

tion qui permet au testateur de disposer en faveur d'étrangers, mème de la totalité de sa fortune, est une disposition à cause de mort que le code autorise et qui n'est contraire ni à l'article 1021 ni à l'article 1150 du code civil;

Que si donc les appelants peuvent écarter, par la loi de nivòse ou par celle des 25 octobre-14 novembre 1792, l'appel au partage fait contractuellement, les intimés sont en droit de se prévaloir de l'appel au partage refait par le testament;

«Par ces motifs, la cour, quï M. le premier avocat général Donny, en son avis conforme, confirme le jugement dont est appel; condamne, etc. »

Pourvoi par les héritiers de J. F. De Necker.

Les demandeurs invoquaient un seul moyen de cassation, tiré de la violation des articles 967, 969 à 979 du code civil, 1005 et 1010 du même code, ainsi que de la violation, par fausse application, de l'article 6, rubrique 28, de la coutume de Gand, et, en tant que de besoin, de la violation de l'article 1319 du code civil, tant seul que combiné avec les articles déjà cités et notamment avec l'article 967.

Ils exposaient comme suit leur système : Feu De Necker ne dit pas un mot dans son testament des héritiers de sa femme, et il ne pouvait pas en parler, parce qu'il ne dispose que pour le cas de survie de sa femme qu'il institue son héritière universelle, et que dans ce cas il ne pouvait s'agir d'appeler à la mėme succession les héritiers de celle-ci.

Aussi la cour d'appel n'a-t-elle pas trouvé dans le testament une institution directe, mais seulement une institution par relation au contrat de mariage.

La cour dit, en effet, dans le premier considérant de son arrêt, que le testateur a dé claré, dans son testament, d'une manière générale, qu'il voulait que son contrat de mariage reçût sa pleine exécution, et que dans son contrat de mariage, il avait appelé les héritiers de sa femme à la moitié de sa propre succession pour le cas où il survivrait à celle-ci.

Elle ajoute, dans le second considérant, qu'en déterminant dans son testament quels seraient les droits de ses propres héritiers dans la succession de sa femme en cas de survie de celle-ci, il avait reconnu virtuellement quels seraient, dans le cas opposé, les droits des héritiers de sa femme dans sa propre succession; que cela résulte de la

combinaison de cette fixation des droits de ses héritiers avec la clause dans laquelle il manifeste sa volonté que le contrat de mariage reçoive son exécution.

Dans le troisième considérant, elle invoque encore les circonstances de la cause et les intentions bien connues des époux De Necker résultant de leur testament, et c'est de ces trois éléments de fait ainsi constatés qu'elle tire la conséquence, en droit, que le testament de feu De Necker contient, à lui seul, la manifestation de la volonté du testateur d'appeler au partage, concurremment avec ses propres héritiers, les héritiers de sa femme.

La cour d'appel n'a pas pu, en droit, tirer une semblable conclusion des trois faits que nous venons d'indiquer; elle n'a pas cependant signalé, dans le testament, d'autre élément de fait de nature à justifier cette conclusion, et elle n'aurait pu en indiquer d'autre sans méconnaître le principe de la foi due à un acte authentique et contrevenir à l'art. 1319.

La cour a, au surplus, si bien reconnu elle-même qu'il s'agissait dans l'espèce d'une institution per relationem, qu'elle a immédiatement examiné la question délicate si une semblable institution est valable et qu'elle n'a donné gain de cause aux défendeurs que par le motif que le contrat de mariage auquel le testament se réfère avait lui-même la valeur d'un acte testamentaire.

En matière de testament, l'intention du testateur, quelque évidente qu'elle soit, ne suffit pas, lorsqu'elle n'a pas été manifestée dans les formes voulues par la loi.

Il n'a donc pas suffi dans l'espèce que le testateur eût exprimé dans son testament la volonté que son contrat de mariage reçut sa pleine exécution; il fallait encore que cet acte fût lui-même revêtu des formalités nécessaires à la validité du testament.

L'arrêt attaqué, pour attribuer ce caractère au contrat de mariage, invoque l'art. 6, rubrique 28, de la coutume de Gand et l'autorité de Vandenhane; mais nous n'avons pas même besoin d'examiner ces assertions.

L'acte auquel renvoie le testament de De Necker est un contrat de mariage et non un acte testamentaire; les dispositions à cause de mort qu'il renferme en faveur des héritiers du premier mourant sont nulles, comme le reconnaît l'arrêt attaqué lui-même, aux termes de la loi du 17 niv. an u. Elles ne sont pas plus permises par le code civil, sous le régime duquel le testament a été fait, et dont l'art. 968 interdit toute institution mu.

tuelle. Le contrat de mariage dont il s'agit était donc répudié comme acte testamentaire et par la loi de son origine, qui était non pas la coutume de Gand, mais la loi de nivôse an 11, publiée en Belgique le 19 novembre 1795, et par la loi de l'époque où De Necker a fait son testament.

En cette matière, la forme de l'acte est de rigueur; la loi n'en admet pas d'autre que celle des testaments olographes, publics ou mystiques. La volonté dernière qui n'est pas exprimée dans l'une de ces formes, résultâtelle d'un acte authentique, est sans valeur. Dans l'espèce, le testament de feu De Necker n'était pas, en son entier, revêtu de ces formes, car ce testament, pris isolément, était un titre insuffisant pour les défendeurs; il fallait le compléter par le contrat de mariage dans lequel ils ont puisé la preuve qu'ils ont été mis sur la même ligne que les héritiers du mari, les seuls dont les droits sont rappelés dans le testament. En puisant dans ces deux actes réunis, dont l'un était dépourvu des formalités du testament, l'expression de la dernière volonté de De Necker, la cour d'appel a donc violé l'article 967, combiné avec les art. 969 à 979 du code civil. Les demandeurs citaient l'autorité de Merlin (Rép., vo Testament, sect. 2, § 1or, no 4) et la plupart des auteurs modernes.

En supposant d'ailleurs que toutes les considérations qui précèdent fussent mal fondées, l'arrêt attaqué ne pourrait pas encore échapper à la cassation pour avoir fait dire au testament dont il s'agit ce qu'il ne dit réellement pas, et pour avoir ainsi méconnu la foi due à un acte authentique et violé l'art. 1519 combiné avec l'art. 967 du code civil.

Le testateur dit, il est vrai, dans le préambule de son testament: Venant à la disposition de mes biens temporels, et désirant que le contrat de mariage fait entre moi et ma femme reçoive sa pleine exécution, mais ce désir, il ne l'a pas formulé en disposition; il ne dispose réellement qu'au sujet des droits de sa femme, et ne rappelle que les droits de ses propres héritiers pour le cas de survie de celle-ci.

Le premier élément de fait invoqué par l'arrêt attaqué n'existe donc pas matériellement dans le testament, et cela suffirait pour nécessiter la cassation, l'arrêt se fondant sur la coexistence des trois éléments de fait invoqués, qui sont intimement liés entre eux.

Mais le second fait n'existe pas davantage: l'arrêt attaqué se fonde sur l'interpré

tation que le testateur donne à son contrat de mariage en ce qui concerne les droits éventuels de ses propres héritiers dans la succession de sa femme pour en conclure que l'interprétation, en ce qui concerne les droits des héritiers de la femme à la succession du mari, devait être la même. Il est possible que telle eût été l'intention du testateur, mais cette intention n'ayant pas été exprimée dans le testament, la cour d'appel ne pouvait pas en tenir compte.

Et si par impossible, on voulait prétendre que l'arrêt attaqué constate que cette intention a été exprimée, cet arrêt devrait être cassé pour avoir fait dire à un acte authentique ce qu'il ne dit pas et partant pour violation de l'art. 1519 du code civil.

Le troisième élément de fait invoqué par la cour d'appel, ce sont les circonstances de la cause et les intentions bien connues des époux De Necker, résultant de leurs testa

ments.

Les circonstances de la cause et les intentions des époux De Necker pouvaient être utilement invoquées pour interprêter le testament, mais elles étaient inopérantes à suppléer dans le testament une disposition qu'il ne renferme pas.

Réponse. Trois faits dominent le débat :

1o Les époux De Necker ont évidemment stipulé par leur contrat de mariage une continuation de communauté ou mise en masse des biens des deux époux, partageable entre les deux familles au décès du superstite.

2o La disposition conjonctive, au profit des héritiers, dans le contrat de mariage, est par cela même une disposition du survivant, de sorte que le contrat de mariage contient une disposition directe de feu De Necker au profit des héritiers légaux de sa femme, disposition que De Necker n'a jamais révoquée, mais qu'il a solennellement confirmée, disposition régie, quant à la forme, par la coutume de Gand, en vigueur lors de sa confection, et, quant au fond, par le code civil en vigueur à l'époque du décès de De Necker.

Enfin 5o De Necker, par son testament authentique du 20 mai 1831, a formellement ordonné l'exécution pleine et entière de son contrat de mariage, et il a ainsi confirmé et renouvelé sa disposition antérieure en faveur des héritiers de sa femme.

Le tribunal de première instance s'était attaché au premier fait pour consacrer les droits des défendeurs. L'arrêt attaqué est au contraire basé sur le troisième fait. C'est

sur cet arrêt que la discussion doit se concentrer.

D'abord le pourvoi n'est pas recevable, la cour d'appel n'ayant fait autre chose qu'interpréter le testament de De Necker.

Le testament, c'est l'expression de la volonté du testateur disposant pour le temps où il n'existera plus, et pour découvrir cette volonté, il faut moins s'attacher aux expressions de l'acte qu'au sens que le testateur a voulu leur donner; l'interprétation est donc nécessairement abandonnée à la prudence du juge, et cela est d'autant plus vrai en celle matière, que le code ne contient aucune règle pour l'interprétation des testaments, comme il en contient pour l'interprétation des conventions.

Or, l'arrêt attaqué dit en termes que le testament dont il s'agit contient, à lui seul, suffisamment la manifestation de la volonté du testateur d'appeler au partage de ses biens les héritiers de sa femme conjointement avec ses propres héritiers.

Ce n'est que surabondamment et pour corroborer davantage ce qu'elle vient de déclarer, que la cour ajoute que s'il y avait même quelque obscurité dans le testament, elle se dissiperait en mettant le testament en rapport avec le contrat de mariage, et en cela la cour n'a encore fait que se conformer à une jurisprudence constante; car il est généralement admis que si le testament doit contenir lui-même la preuve de l'observation des formalités prescrites, rien n'empêche de recourir à d'autres actes pour l'interprétation des clauses d'un testament. (On citait entre autres les arrêts de cette cour des 8 déc. 1834, 29 mars 1849 et 16 juill. 1852.)

La cour d'appel n'a donc fait, dans l'espèce, qu'interpréter les clauses du testament, et dès lors le pourvoi n'est pas recevable.

Mais, fùt-il recevable, il ne serait pas fondé.

En effet, on ne conçoit pas comment l'arrêt attaqué pourrait contenir une contravention aux textes cités à l'appui. Les articles 969 à 979 du code civil sont exclusivement relatifs à la forme des testaments; les art. 1003 et 1010 ne font que définir le legs universel et le legs à titre universel, et l'art. 1319 consacre la foi due à l'acte authentique. Or, ni la forme du testament de feu De Necker, ni la nature du legs qu'il renferme, ni la foi qui lui est due n'étaient et ne sont en question.

Reste l'art. 967 qui porte que toute personne pourra disposer par testament, soit sous le titre d'institution d'héritier, soit sous PASIC., 1856, 1re PARTIE.

le titre de legs, soit sous toute autre dénomination propre à manifester sa volonté. Cet article, qui concerne le fond plutôt que la forme, laisse au testateur la plus entière liberté dans l'expression de sa volonté et consacre dès lors le droit, pour le juge, de rechercher quelle est cette volonté. Les demandeurs font dire à la cour d'appel le contraire de ce qu'elle dit réellement. Ils prétendent qu'elle a cherché en dehors du testament l'expression de la volonté du testateur, et ils soutiennent qu'on ne peut valablement tester par relation à un autre acte non revêtu des formalités testamentaires.

Mais ce n'est qu'après avoir établi que le testament, pris isolément, contient l'expression de cette volonté et après avoir ajouté que si le testament laissait quelque doute sur ce point, il serait dissipé par le rapprochement du testament avec le contrat de mariage, que la cour d'appel a démontré trèssurabondamment que le contrat de mariage doit être considéré comme un acte testamentaire.

Mais en supposant que la cour ait réellement décidé que l'institution des défendeurs ne subsiste que par relation au contrat de mariage, et que le testateur aurait pu valablement tester de cette manière, quel serait le texte de loi violé? Ce ne serait certes pas l'art. 967 du code civil qui, au lieu de tracer des règles au testateur, semble l'en affranchir. Ce ne seraient pas davantage les autres textes cités à l'appui du pourvoi et qui sont étrangers à cette question. Examinons, au surplus, pour répondre à tous les moyens du pourvoi, les deux questions, à savoir :

Si une disposition testamentaire qui se réfère à un acte non revêtu des formalités du testament est nulle, et si le contrat de mariage des époux De Necker n'était pas virtuellement un acte testamentaire?

Lorsque l'acte auquel le testament se réfère est certain et reconnu et ne laisse dès lors aucun doute sur la volonté du testateur, on se demande pour quel motif le testament n'aurait pas d'effet. Aussi, l'arrêt de la cour de cassation du 16 juillet 1852 porte dans l'un de ses considérants qu'aucune loi ne défend aux juges du fond, pour expliquer le sens et la portée des dispositions d'un testament, de recourir aux circonstances élrangères au contenu du testament lui-même. Merlin fait de grands efforts pour établir qu'une semblable disposition est nulle, et il se fonde principalement sur ce qu'il est dans l'intention de la loi et dans la nature des choses que toutes les dispositions d'un testa

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ment y soient renfermées; mais Stockmans | lui a répondu d'avance: Hæc omnia propter vim relationis valent, tanquam in ipso testamento scripta, et quæ relicta sunt debentur, non ex codicillo, epistolâ, vel nuncupatione, sed ex testamento.

Il suffit, pour satisfaire au vœu de la loi, que la volonté du testateur soit exprimée dans le testament; or, dans l'espèce, le testateur avait formellement exprimé, dans le testament, la volonté que son contrat de mariage fùt exécuté; il importe donc peu que ce contrat puisse ou non être considéré comme un acte testamentaire. La cour de Gand n'a examiné ce dernier point que pour mettre, dans le plus grand jour, la légalité et l'équité de sa décision, et sur ce point encore cette décision est à l'abri de reproche.

Les demandeurs n'osent pas même contester que sous l'empire de la coutume de Gand les contrats de mariage avaient la force et la valeur d'actes testamentaires, mais ils répondent que, dans l'espèce, le contrat de mariage auquel on s'était référé était répudié comme acte testamentaire et par la loi en vigueur à l'époque du testament, l'article 968 du code civil défendant les testaments mutuels, et par la loi de sa propre origine qui est la loi du 17 nivòse an II, et non la coutume de Gand.

L'art. 968 du code civil ne concerne que la forme des testaments; mais les art. 1091 et 1082 du même code permettent d'insérer dans un contrat de mariage certaines dispositions à cause de mort, c'est-à-dire de véritables dispositions testamentaires, et le renvoi fait dans un testament à un contrat de mariage renfermant de semblables dispositions répondait, certes, aux exigences les plus rigoureuses du système que nous combattons.

Quant à la loi de l'origine du contrat de mariage des époux De Necker, il est vrai que ce contrat est postérieur à la publication, en Belgique, de la loi du 17 nivòse an II; mais cette loi, qui a eu pour objet d'établir l'égalité entre héritiers, n'a rien statué sur la forme des actes; elle est si peu contraire aux dispositions par contrat de mariage qu'elle fait des exceptions formelles en leur faveur par ses art. 13, 14 et 15; elle n'abolit les coutumes qu'en tant qu'elles sont relatives à la transmission des biens, mais elle les laisse subsister pour tout ce qui concerne les divers modes de dispositions et la forme des actes; ce n'est que la loi du 50 ventòse an xi qui a abrogé les coutumes d'une manière générale dans les matières qui font l'objet du code civil.

C'est donc bien à la coutume de Gand qu'il faut recourir pour savoir si le contrat de mariage dont il s'agit valait comme testament, quelle que soit au fond, d'après la loi de nivòse, la valeur des dispositions qu'il renferme. Et d'après cette coutume il est certain que le contrat de mariage avait la force et la valeur d'un acte testamentaire.

Enfin en supposant, pour un instant, que la cour d'appel se fut encore trompée sur ce dernier point, elle n'aurait contrevenu à aucun des textes de loi cités par les demandeurs. On ne cite, en effet, comme violés ni la loi de nivôse, ni l'art. 20, rub. 20, de la coutume de Gand, qui servent d'appui à cette partie de l'arrêt attaqué, mais uniquement l'art. 6, rubrique 28, qui se borne à déclarer qu'aucune solennité n'est requise dans la confection des testaments.

ᎪᎡᎡᎬᎢ .

LA COUR; Sur le moyen unique de cassation tiré de la violation des art. 967, 969 à 979 du code civil, 1005 et 1010 du même code, ainsi que de la violation, par fausse application, de l'art. 6, rubrique 28, de la coutume de Gand; et, en tant que de besoin, de la violation de l'art. 1319 du code civil, tant seul que combiné avec les articles déjà cités et notamment avec l'art. 967 dudit code; en ce que l'arrêt attaqué décide que feu De Necker a appelé à la moitié de sa succession les héritiers de sa femme, quoique le testament dudit De Necker ne renferme pas de semblable institution et que pour en trouver la preuve on ait dù mettre le testament en relation avec le contrat de mariage des époux De Necker, qui n'est pas revêtu des formalités testamentaires :

Attendu que par leur contrat de mariage passé devant notaire, à Gand, le 9 novembre 1796, les époux De Necker avaient disposé que dans le cas où il ne resterait pas d'enfant de leur union, le survivant conserverait, en toute propriété, tous les biens meubles et immeubles apportés de l'un ou de l'autre côté, ou acquis durant le mariage; et qu'au décès du survivant tous les biens que celui-ci délaisserait seraient partagés, par moitié, entre leurs héritiers respectifs; que cette institution ne devait étre modifiée que dans le cas où le survivant aurait convolé à de secondes noces, cas qui ne s'est pas réalisé;

Attendu que, le 20 mai 1851, les époux De Necker ont fait devant le notaire Lebègue, de Gand, leurs testaments qui renferment des dispositions identiques; que celui du