débiteur, sur le fait ou la nature de la dette: mais quid, si la transaction a eu lieu en considération de ce que le débiteur avait une exception personnelle à faire valoir contre son engagement: telle que celle résultant de ce qu'il se serait obligé en minorité ? Cet acte sera par rapport à la caution res inter alios acta; toutefois, elle sera déchargée de ce que le débiteur aura payé pour cette cause (Dur., n. 420). Le bénéfice de l'article 2036 s'étend-il au fidéjusseur solidaire? Pour soutenir que ce bénéfice est limité au cas de cautionnement simple, on dit, qu'en se soumettant à la solidarité, le fidéjusseur renonce aux priviléges attachés à sa qualité; qu'il n'existe aucune différence entre le fidejusseur solidaire et le débiteur solidaire (1).Mais il nous paraft plus juste de décider que l'article 2036 embrasse, dans ses termes généraux, la caution solidaire comme la caution simple: En effet, bien que la solidarité ait été stipulée, le fidéjusseur ne devient pas débiteur principal; l'obligation qu'il contracte ne cesse pas d'être accessoi re; Il n'est pas moins intervenu pour autrui; donc on ne peut le placer sur la même ligne que le débiteur solidaire.-L'article 2021 porte, il est vrai, que les obligations du fidėjusseur obligé solidairement, se règlent par les principes établis pour les dettes solidaires ; mais cette rédaction, dit avec raison Toullier n. 378 (1), est trop générale: Le législateur avait uniquement en vue, de priver la caution soumise à la solidarité, des bénéfices de discussion et de division; d'assimiler sous ce rapport, la position du fidéjusseur solidaire à celle du débiteur solidaire: de le soumettre à la règle de l'article 12C3. -Il faut en conséquence, interpréter cet article secundum subjectam materiam et se garder d'étendre par analogie la règle qu'il établit, à des cas réglés dans une autre section. De ce que le fidejusseur a renoncé au bénéfice de discussion ou de division, il ne s'ensuit pas qu'il ait renoncé aux avantages qui découlent de son rôle de débiteur accessoire (2). Quid, si le fidejusseur s'est obligé comme débiteur principal? En ce cas, il est lui-même débiteur direct et principal, comment pourrait:il opposer les exceptions ex personâ debitoris (Troplong n. 523). Quid, à l'égard de celui qui a donné un d'aval?~~~La raison de douter vient de ce que tous ceux qul apposent leur signature sur une lettre de change ou sur un billet à ordre sont considérés comme débiteurs principaux : quoi qu'il en soit, l'article 141, C. de comm. le considère comme garant; c'est assez dire, qu'on ne doit pas le placer au nombre des débiteurs principaux et qu'il doit jouir dès lors du droit écrit dans l'article 2036 (3). 2037 La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et priviléges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. = Cet article prévoit le cas d'extinction du cautionnement, arrivé par la faute du créancier : il est fondé sur le principe d'équité, qu'on ne peut, par son fait, porter préjudice à autrui. La caution a contracté en vue de l'indemnité que lui assurait la subrogation: Le créancier s'est imposé l'obligation de conserver ses actions intactes; soit pour être à même de discuter le débiteur, soit pour les transmettre à la personne qui le désintéresserait sans exiger (1) Dur., t. 18, n. 332. Colmar, 16 juin 1821. (2) Pothier, Obl., n. 557. Merlin, Quest., v Solidarité, § 5. Troplong, n. 322. Zach., p. 158 et 166, t. 3. Ponsot, n. 368. Toullier, n. 876, t. 7. Toulouse, 14 août 1818. (3) Troplong, n. 524. Merlin, Quest., vo Aval, §§ 2 et 3, pago 664 et 665. Ponsot, n. 423. la discussion s'il manque à cet engagement, à quel titre préten- Nonobstant ces mots de l'art. 2037 par le fait du créancier, qui Cependant, nous n'entendons pas poser une règle absolue: peut Comme la décharge accordée à la caution, dans le cas de l'ar- Si la subrogation n'est devenue impossible que pour partie, la (1) Ponsot, n. 332, Troplong, Vente, p. 941, t. 2. Cautionnement. n. 515 et suiv. Zach.. - (2) Troplong, no 563, Agen, 26 novembre 1836. Dall., no 348. Dev., 1837, 2,102. caution n'est affranchie de ses engagements envers le créancier que dans la même proportion (1). - Celui qui sans s'obliger personnellement, a hypothéqué ses biens pour sûreté de l'engagement contracté, peut-il invoquer le bénéfice de l'article 2037? Quelle est la situation du tiers détenteur ?---Troplong (n.562) refuse au tiers détenteur, le bénéfice de l'article 2037 lorsque l'hypothèque est spéciale: il donne pour motif, que l'exception de discussion ne peut, en ce cas, être opposée (2170 et 2171), Nous admettons cette décision, mais par les motifs suivants, que nous puisons dans un arrêt de la cour de cassation : « Vu les articles 2011 et 2015 C.civ. con« sidérant, qu'il résulte du premier de ces articles, que le cautionnement est un acte par lequel un tiers s'oblige de payer une dette, en cas que ie débiteur ne« l'acquitte pas lui-même; —Qu'il est de l'essence d'un engagement de ce genre, « que celui qui le contracte s'oblige personnellement envers le créanicer; — Que « si au lieu de s'obliger personnellement, il ne fait que promettre de livrer ou en«gager à titre de garantie, des propriétés mobilières ou immobilières, il peut ré■sulter de ces stipulations un acte de nantissement qui autorise une affectation ⚫ hypothécaire; mais non un cautionnement tel que le définit le Code civil, »De là cette conséquence, que la disposition de l'article 2037 relative'au cautionnement, ne peut être appliquée à l'affectation hypothécaire l'ypothèque, nous le répétons, se distingue du cautionnement par sa nature et par ses effets; elle ne confère de droits que sur la chose engagée; aucune action personnelle ne peut être formée contre celui qui l'a consentie (2)—Il faut restreindre l'application de l'article 2037, au cas où plusieurs immeubles ayant été affectés hypothécairement, quelques-uns sont restés entre les mains du débiteur principal ou autre personnellement obligé. On élevait autrefois la question de savoir, si le créancier qui avait déchargé l'une des cautions, pouvait ensuite agir utilement contre les autres ? cette ques tion est aujourd'hui textuellement résolue contre le créancier (1214): nul doute que le fidejusseur poursuivi, peut se prévaloir, en ce cas, du bénéfice de notre article; du moins, pour la part de la caution déchargée: On doit présumer, que les codébiteurs ne se seraient pas engagés solidairement, s'ils n'avaient compté sur un recours efficace, au cas où on les contraindrait à payer la dette en entier, et qu'ils ont entendu imposer au créancier, la charge de ne rien faire qui pût empêcher la subrogation légale de s'opérer efficacement en leur faveur. (3) Devrait-on regarder comme mal fondée, la caution qui se plaindrait de la perte d'une hypothèque que le créancier aurait acquise depuis le cautionnement? Pour l'affirmative, on dit que la caution est seulement subrogée aux droits que le créancier avait au moment du cautionnement; qu'elle ne peut se plaindre, si les sûretés que le créancier a données n'ont été par lui acquises que depuis le contrat(4). Cette doctrine est généralement condamnée : sans doute, la caution ne peut dire qu'elle a compté sur cette hypothèque : cependant, on doit admettre ses réclamations, s'il y a eu faute grave de la part du créancier; car le bénéfice de l'hypothèque aurait profité à la caution. A la vérité, les anciens auteurs n'obligeaient pas le créancier à conserver les sûretés par lui acquises depuis le caution (1) Pothier, n. 557. Ponsot, n. 334. Zach., t. 3, p. 166. Toulouse, 2 janvier 1823. (2) Dur., t. 18. n. 382. Troplong, n. 561. Cass. 21 novembre 1832; 10 août 1814. Dev., notes. Cass. 17 mars 1851, D., p. 52 1, 97. (3 Pothier, Oblig., n. 275, 280, 520, 557. Zach., t. 2, § 298, n. 40. Delv., t. 2, p. 135. n, 5. Merlin, Quest., vo Solidarité, § 5. Dur., t. 18, n. 382. Toullier, t. 7, n. 172. Cass. 13 janvier 1816. Troplong, n. 563, critique cette décision; mais il n'entre dans aucun développement. Voyez, en outre, Cass. 17 janvier 1831. Caen, 12 mai 1835. Dev., 35, 1, 338 ; 5 décembre 1848. Dev., 1845, 1, 71. Pal., 1843, 2, 815. (4) Pothier, Oblig., n. 557. Caen, 18 mars 1820. Cass. 16 janvier 1831, Dev., 1831, 1, 97; 12 mai 1835. Dev., 1835, 1 338. nement; mais cela tenait à l'opinion admise, que les seules actions transférées par le créancier, au moyen de la cession d'actions, étaient celles qui appartenaient au créancier au moment eù le cautionnement avait été consenti: or, il n'est pas douteux, aujourd'bui que la subrogation légale transfère à la caution, sans aucune distinction, toutes les actions du créancier.—La caution a dû compter sur toute l'utilité que pouvait lui procurer la subrogation. Si elle avait opposé l'exception de discussion, aurait-on distingué les biens que le débiteur possédait lors du contrat et ceux qu'il a acquis depuis? Dès lors, n'est-il pas rationnel, de faire supporter par le créancier, les conséquences de la faute qu'il a commise en renonçant à des garanties qui, blen que postérieures au cautionnement, seraient entrées en ligne de compte pour éteindre la dette? La perte de ces garanties ne causet-elle pas un préjudice réel à la caution? Pourquoi donc lui refuserait-on en ce cas le bénéfice de l'article 2037? — Au surplus, la disposition de l'art. 2037 est générale.-il va sans dire, que la caution ne serait pas écoutée, si le créancier ne devait point venir en ordre utile (1). La disposition de l'art. 2037 s'applique-t-elle à la caution solidaire comme à la simple ?......D'une part, on raisonne ainsi : la loi prive la caution solidaire du bénéfice de discussion; par cela même, elle lui interdit d'invoquer l'article 2032, puisque cet article est une conséquence de ce bénéfice. L'article 2021 assimile la caution solidaire à l'obligé solidaire; or, dans le chapitre des obligations solidaires, on ne trouve pas une seule disposition qui reproduise celle de l'art. 2037: l'engagement de la caution solidaire n'est donc ni solidairé ni conditionnel; il est principal et direct: la caution ne peut dès lors, dans le cas prévu, demander sa décharge. (Arg. de l'art. 1216) (2). ~~Néanmoins nous n'admettons pas ce système: L'article 2037 n'est au fond qu'une application des art. 1382 et 1383. — L'art. 2021 n'a pas toute la portée qu'on lui attribue dans l'opinion opposée; la cau tion solidaire ne peut être complètement assimilée au débiteur solidaire; la clause de solidarité n'enlève pas au cautionnement son caractère de contrat acces soire: dès lors, il est impossible de priver la caution solidaire du bénéfice de l'art. 2037;-d'ailleurs, cet article ne distingue pas entre les cautions simples et les cau tions solidaires (3). 2038 L'acceptation volontaire que le créancier a faite d'un immeuble ou d'un effet quelconque en paiement de la dette principale, décharge la caution, encore que le créancier vienne à en être évincé. = Le débiteur ne peut aggraver la position du fidéjusseur; mais il a mandat pour l'améliorer. -Appliquant ce principe au cas où il (1) Dur. n. 382. Ponsot, n. 284. Cass. mai 1850. Dall., 1850, 1, 158. (2) Troplong, n. 557 et suiv. Toullier, t. 7, n. 171. Rennes, 19 mars 1811. Rouen, 17 man 1818. Bourges, 6 juillet 1837. Colmar, 16 juin 1821 et 11 mars 1885. Dev., 1835, 2, 455. Limoges, 21 mai 1835. Dev., 35, 2, 455 et 10 juillet 1837. Agen, 26 novembre 1836; Dev., 37, 2, 102, 39, 2, 291. (3) Pothier, Oblig., n. 557. Zach., t. 3, p. 166. Ponsot, n. 329. Dur., n. 382. Rolland, Cautionnement, n. 155. Merlin, Quest, v• Solidarité. § 5. Cass. 29 mai 1838, Pal., 1838. 2. 132. Dev., 1838, 1, 550. 2, 49. Dall., n. 334, t. 18. 14 juin 1841, Dev., 1841, 1, 465. Pal., 2,49. 20 mars 1832, 17 août 1836. D., 36, 1, 424. Dev., 1836, 1, 632. Bordeaux, 19 août 1827. Pau, 3 janvier 1824. Caen, 18 mars 1828. Agen, 9 juillet 1842. Bordeaux, 21 mars 1839. Toulouse, 19 mars 1842. Limoges, 28 mars 1844. D., p. 45, 2, 56. Pal., 1845, 1, 538. Dev., 1845, 2, 145. Cass. 20 mars 1843. Dev., 1843, 1, 455. Pal., 1843. 2. 255, 13 janvier et 23 mars 1852. D., l. 52, 1, 9 et 102. Bourges, 10 juin 1851, D. p., 52, 228. Cass. 9 janvier 1849. D., p. 49, 1, 70. aurait fait une dation en payement, notre article décide que le fidéjusseur cesse d'être obligé; l'accessoire ne pouvant subsister sans le principal. -- Peu importerait que le créancier eût été évincé de la chose reçue à ce titre le débiteur resterait obligé; mais le payement n'aurait pas moins éteint le cautionnement. En principe, il est vrai, on considère la dation en payement comme non avenue, lorsqu'elle n'a pas rendu le créancier propriétaire de la chose livrée; mais la loi a dû établir dans le cas prévu, une exception à cette règle en faveur du fidéjusseur; car, se croyant libéré, il a pu s'abstenir de toutes mesures conservatoires qui auraient assuré l'efficacité de son recours contre le débiteur: or, il eût été souverainement inique, de l'exposer au contre-coup d'une circonstance qu'il n'a pu empêcher; qui n'est pas même entrée dans ses prévisions, et qui fait renaître l'action du créancier : ainsi, à l'égard de la caution, res est irrevocabiliter et incommutabiliter adquisita. Si le payement n'a été que partiel, la caution n'est libérée que pour partie. Quel serait le sort du cautionnement, si le créancier avait fait réserve de ses droits résultant de la créance originaire, dans la prévision du cas où il serait évincé de la chose reçue en payement? Si le créancier a stipulé que la caution garantirait le payement, l'aneienne créance subsiste; l'article 1281 2e alinéa est formel: tous les auteurs sont d'accord sur ce point. Mais, que doit on décider, si le créancier s'est borné à faire réserve de ses droits, sans exiger l'accession de la caution? Duranton (383), enseigne que cette clause produit ses effets, le cas d'éviction échéant, sauf à la caution, si cela ne lui convient pas, à demander sa décharge au débiteur, à l'époque de l'exigibilité de la dette, conformément à l'art 2032 4°.-Ponsot (n.327) admet une autre distinction: Suivant lui, si les réserves ont été notifiées à la caution, le créancier peut les lui opposer; car, étant alors avertie, elle a pu, dans les cas prévus par l'article 2032, poursuivre contre le débiteur la décharge du cautionnement; si ces clauses ne lui ont pas été notifiées, le créancier ne peut s'en prévaloir. - Troplong (n. 583) rejette l'un et l'autre système : il fait observer, d'une part, que les réserves du créancier ne seraient que protestatio contrà factum, et qu'on ne peut reconnaître à la caution, le droit de faire cesser un état de choses dont le créancier se contente; d'autre part, que la notification des réserves faites à la caution, n'est nullemeut prescrite par la loi; quelle est sans influence sur le cautionnement; qu'elle n'a d'ailleurs aucun but utile, puisque le débiteur ne pourrait procurer à la caution sa décharge, qu'en désintéressant le créancier; que ce dernier ne renoncera certainement pas, sans indemnité, aux garanties |