onrechtmatige daad, en dat hij de schade, daardoor veroorzaakt, moet vergoeden.

Het Ontwerp van 1820 bevatte omtrent dit punt in art. 3438 de wijze bepaling: »Insgelijks geldt de >>kracht van gewijsde zaak, ten aanzien van al wat »uit de gedane beslissing noodzakelijk voortvloeit."

TWEEDE AFDEELING.

VAN DE EXCEPTIE VAN GEWIJSDE.

§ 1. Begrip van de exceptie van gewijsde.

Zeer gewichtig is de invloed, dien een gewijsde uitoefent op een later proces, dat tusschen dezelfde partijen wordt gevoerd. Wat toch tusschen haar in een vroeger proces is beslist, geldt voor haar als eene wet, welke hare rechtsbetrekkingen beheerscht en die onherroepelijk vaststelt. Zal een gewijsde dit gezag voortdurend doen gelden, dan moet er een rechtsmiddel bestaan, waardoor wordt voorkomen, dat later tusschen dezelfde partijen iets worde beslist, wat in strijd is met de vroegere rechterlijke uitspraak, en waardoor wordt verhinderd, dat de formeele waarheid tot formeelen leugen wordt gemaakt. Indien de regel res judicata pro veritate habetur eene waarheid zal worden, dan moet aan beide partijen de bevoegdheid worden toegekend, om in een later proces zich te beroepen op het gezag van

de vroegere rechterlijke beslissing. Onze wet erkent die bevoegdheid 1), en het rechtsmiddel dat de wet geeft tot handhaving van het gezag van gewijsde in een later geding, is de exceptie van gewijsde 2). Echter geldt ook in ons recht, wat in het algemeen waar is, dat het gezag van gewijsde zich ook nog op eene andere wijze kan doen gelden: hij toch, wiens recht bij eene rechterlijke beslissing is erkend en die op grond van dat vonnis eenen nieuwen eisch instelt, behoeft het bestaan van het vroeger erkende recht niet op nieuw te bewijzen, maar kan zich bedienen van het vonnis als basis voor zijnen nieuwen eisch ). Wij zullen over deze wijze, om het gezag van gewijsde te doen gelden, niet uitdrukkelijk spreken; zij komt overeen met de wijze, om door middel van de exceptio rei judicatae het gezag van gewijsde in te roepen.

Dat in ons recht zich het gezag van gewijsde doet gelden in den vorm van eene exceptie, bewijst, dat onze wetgever aan eene exceptie een ruimer begrip heeft gehecht dan oorspronkelijk daaraan werd gegeven 4), en onder exceptie verstaat elk verdedigingsmiddel, dat de verweerder aanwendt tegen de beweeringen des eischers. De verdediging toch van den gedaagde kan bestaan:

a. in eene bestrijding van het recht, dat de eischer

1) Art. 1954 al. 2 B. W. zegt: „om dat gezag te kunnen inroepen" enz. 2) Art. 160 no. 1 W. v. B. R.

3) Unger t. a. p. II bl. 672-676. Windscheid, Pand. § 132 bl. 329. 4) Bonnier t. a. p. bl. 709 noot 1.

wil doen gelden, en wel hetzij in eene ontkenning van de feiten, waarop de cischer zijn beweerd recht steunt, hetzij van de rechtsgevolgen, welke de eischer aan het bestaan van zekere feiten verbindt. Dit verdedigingsmiddel, die onvoorwaardelijke ontkenning van het recht des eischers wordt door Savigny 1) absolute Verneinung genoemd, en het gevolg daarvan is, dat de eischer het bestaan van zijn betwist recht moet bewijzen;

b. in het aanvoeren van feiten, waaruit moet blijken, dat de eischer wel eens het beweerde recht heeft gehad, maar het sedert dien tijd heeft verloren. Het gevolg van deze relative Verneinung is, dat de verweerder moet aantoonen, dat de eens gevestigde toestand heeft opgehouden te bestaan;

c. daarin, dat de verweerder, het recht des eischers niet betwistende, zich beroept op een zelfstandig recht, waardoor dat des eischers in zijn gevolg en werking behoort te worden opgeheven. In dit geval moet de gedaagde het bestaan van zijn zelfstandig recht bewijzen. Dit verdedigingsmiddel werd door de Romeinen met den naam van exceptio bestempeld. » Com» paratae sunt exceptiones defendendorum eorum gratia > cum quibus agitur: saepe enim accidit ut licet actio qua actor experitur justa sit tamen iniqua sit ad>> versus eum cúm quo agitur 2)." »Exceptio data est » quasi quaedam exclusio quae opponi actioni cujusque

1) T. a. p. V § 225.

2) Pr. Inst. de except. (4. 13).

>> rei solet ad excludendum illud quod in intentionem » condemnationemve deductum sit" 1).

Een paar voorbeelden van elk der drie verdedigingsmiddelen zullen het onderscheid aan het licht brengen, dat daartusschen bestaat.

Absolute Verneinung. A stelt eene vordering in tegen B tot betaling van eene geldsom, die hij beweert aan B te hebben geleend; B ontkent de leening. Titius stelt in tegen Maevius de vindicatie van den fundus Cornelianus; Maevius ontkent het eigendomsrecht van Titius. In het eerste geval zal A het bestaan van de verbindtenis van verbruikleen, en in het tweede Titius zijn eigendomsrecht op den fundus Cornelianus moeten bewijzen.

Relative Verneinung. A stelt eene vordering in tegen B tot betaling van eene geldsom, die hij beweert aan B te hebben geleend; B erkent dit feit, maar beweert het geleende geld reeds te hebben terugbetaald. Titius stelt in tegen Maevius de vindicatie van den fundus Cornelianus; Maevius erkent, dat Titius vroeger eigenaar van het betwiste erf is geweest, maar hij beweert het sedert dien tijd van Titius te hebben gekocht. In het eerste geval zal B de betaling, in het tweede Maevius den koop moeten bewijzen.

Exceptio. A stelt in eene vordering tegen B tot betaling van eene geldsom, die hij beweert aan B te

1) L. 2 D. de except. (44. 1).