Le capitaine, mandataire légal, en cours de voyage, de tous les intéressés au chargement est tenu de prendre toutes les mesures de conservation; s'il ne le fait pas, il prévarique, il est personnellement passible de dommages-intérêts et comme il faut supposer qu'il n'a pas plus d'intérêt ou qu'il a tout autant intérêt à servir l'assuré que l'assureur, pourquoi le capitaine voudrait-il s'exposer à laisser périr la marchandise, lorsqu'il faut la sauver, et cela, pour donner à l'assuré un droit d'abandon, et se mettre lui-même sous la responsabilité d'une faute grave; ce danger dont menacent MM. Borelli frères, qui ne change rien aux principes, ne serait donc même pas à craindre, à moins de rencontrer tout-à-la-fois un assuré et un capitaine improbes qui s'entendissent pour tromper les assureurs; au surplus, les assureurs sont victimes d'assez de fraudes, sans qu'il soit permis de les condamner sur la supposition qu'ils pourraient en subir de plus grandes ;

Attendu que c'est encore à tort que MM. Borelli frères inyoquent, à l'appui de leur système l'opinion des auteurs, en ajoutant que cette opinion condamnerait les assureurs francs d'avarie, même avec la clause;

Cet argument à fortiori, même avec la clause franc d'avarie, n'ajoute rien, puisqu'il a été démontré plus haut, et ce que disent ici MM. Borelli frères le coufirme, que la clause franc de coulage est tout-à-fait synonime de celle franc d'avarie; mais en fait d'auteurs, on ne cite qu'EMÉRIGON qui a écrit avant le code de commerce, tandis que les assureurs invoquent une jurisprudence qui s'est établie depuis le code de commerce, et à laquelle il est utile de se conformer ;

Mais est-il bien vrai que l'opinion de ce jurisconsulte contrarie l'exception des assureurs? Non sans doute;

MM. Borelli frères citent EMERIGON, tom. Ier, chap. 12, section 46. Eh bien! voici le titre de la section et l'esprit dans lequel EMERIGON a écrit.

« La clause franc d'avarie dispense-t-elle des avaries dans les sinistres majeurs ? »

Et il répond négativement; de ce que EMERICON fait remar

quer que la clause franc d'avarie et, ce qui est la même chose, franc de coulage ne dispense pas des avaries dans les sinistres majeurs, il s'ensuit, au contraire, qu'elle en dis pense dans les événemens qui ne sont pas sinistres majeurs.

EMÉRICON a souligné ces mots dans les sinistres majeurs; il faut donc qu'il y ait un sinistre majeur et nous avons démontré qu'il n'y avait pas dans la cause de sinistre majeur.

(Vid. ESTRANGIN, dans son traité, pag. 250, no 166); De sorte que l'opinion d'EMÉRIGON, fût-elle sous l'influence de la jurisprudence qui s'est établie depuis le code de commerce ne serait pas, en l'état, en oposition à cette jurisprudence, puisqu'il raisonne dans le sens d'un sinistre majeur;

Attenda que l'exception des assureurs acquiert bien plus de poids, si l'on consulte les art. 13 et 14 de la police.

L'art. 13 qui les affranchit des avaries et du coulage ajoute « Néanmoins, les avaries sur ces articles seront payées par les » assureurs sous une retenue de vingt pour cent dans le cas ́ prévu par l'art. 14 ci-dessous. »

Et l'art. 14 porte : « Lorsque, dans les cas qui donnent lieu » au délaissement, l'assuré, profitant des dispositions de l'art. » 409 du code de commerce, exercera l'action d'avarie, l'as» sureur jouira des franchises ou retenues partielles stipulées » dans l'article ci-dessus. «

Après une pareille stipulation il n'est plus besoin de commentaire, les parties ont donné elles-mêmes le sens qui était propre à cette clause franc d'avarie, franc de coulage.

Lorsque, dans les cas qui donnent lieu au délaissement, l'assuré exercera l'action d'avarie, voilà, seulement, dans quelle circonstance pourrait se réaliser la prétention de MM. Borelli. Eh bien! même dans ce cas, le plus étendu de tous, en faveur de l'assuré, le délaissement, celui qui prête le moins à l'opposition, l'assuré serait tenu de subir une retenue de v'ngt pour cent, en outre, les franchises partielles, et parce que les assurés prendraient une voie qu'ils ne veulent pas qualifier, mais qui est celle de

l'avarie particulière, ils auraient l'espoir de s'exonérer de cette rétenue; en vérité, cela n est pas possible, et on ne conçoit pas comment MM. Borelli élèvent jusques là leurs préte ntions

Attendu que les motifs ci-dessus, démontrent la nécessité. de déclarer MM. Borelli frères purement et simplement non recevables dans leur demande;

Attendu que cette décision dispenserait de l'examen partiel des articles qui composent le chiffre des avaries prétendues par MM. Borelli frères.

Que s'il pouvait en être autrement, il y aurait lieu d'éloigner du chiffre général tous les frais faits pour le bénéficiement ou réparation des futailles du liquide, dans la vue d'arrêter ou d'empêcher le coulage, ce qui ne pourrait avoir lieu que sur un état circonstancié de tous les articles;

Et de plus, déduire de la somme les vingt pour cent de retenue stipulés pour le cas de sinistre majeur, ce qui rentrerait, alors, dans le système de MM. Borelli; car s'ils pouvaient avoir raison, ce ne serait qu'en faisant un abus de l'événement arrivé au navire et en qualifiant sinistre majeur, ce qui n'est en réalité qu'une avarie pure et simple dont les assureurs sont exempts.

MM. COURNAND et MASSOL-D'ANDRÉ s'adjoignent pour troisième arbitre M. EMERIGON, avocat, qui donne son opinion en ces termes :

OPINION DE M. EMERRIGON.

Il s'agit de savoir qu'elle est la valeur de la clause franc de coulage, équivalant, dans la jurisprudence, à la clause franc d'avarie particulière, en présence de l'art. 393 du code de commerce, et si cette clause dispense les assureurs des dépenses et des frais spécifiés dans cet article, qui les met, dans sa disposition générale, à la charge des assureurs ;

Considérant sur cette question, que l'art. 393 se rapporte d'une maniére spéciale au cas de l'innavigabilité par fortune

de mer, l'un des cas prévus par l'art, 389, donnant ouverture au délaissement;

Considérant que si, dans l'innavigabilité, l'action en palemént des sommes assurées, ne compète, contre l'assureur, qué là où, dans les délais déterminés, il ne remplirait pas lés obligations que la loi lui împose, pour s'èxonérer de la gravité de cette action, il faut reconnaître que l'accomplisement intégral de ces obligations est une condition exigée de l'assureur, et qu'il doit remplir tout entière;

Considérant que les avaries, dépenses et frais imposés à l'assureur par l'art. 393, entrant dans la condition, à la faveur de laquelle l'assureur reste et demeure libéré de l'action en délaissement, on ne saurait l'affranchir de ces avaries, dépenses et frais, sans rendre illusoire, pour l'assuré, le droit résultant de l'innavigabilité; qu'il se forme, entre l'assuré et l'assureur, lors de la survenance de ce cas, un contrat légal, renfermant des conditions qu'on ne saurait séparer sans rompre ce contrat que si les assureurs ne sont dégagés, qu'à ces conditions, de l'action en délaissement, contre laquelle la clause franc de coulage ou d'avarie, est sans effet, ils ne peuvent invoquer cette clause pour s'affranchir de ces conditions, car il résulterait de là une contradiction de principes et d'obligations, inadmissible en raisonnement et en justice;

;

Considérant, au surplus, que, d'après l'art. 409 du code de commerce, la clause de franchise dont les assureurs excipent, reste sans effet dans les cas qui donnent ouverture au délaissement; que l'innavigabilité est un de ces cas; que c'est d'une innavigabilité qu'il s'agit, sinistre majeur affectant tout autant la cargaison que le navire; que, dans ces circonstances, on doit d'autant moins avoir égard à la clause de franchise dont se prévalent les assureurs, que leur système tendrait précisément à les décharger de dépenses et frais dont le paiement est, pour eux, d'après l'art. 398, une des conditions indivisibles de la décharge, bien plus importante, du délaissement;

Considérant que par exception à ces principes, tirés de l'art. 409, et pour moyen subsidiaire, les assureurs invoquent les art. 13 et 14 de la police; que ces articles ne peuvent rerevoir ici une application; que l'art. 13, après avoir spécifié les diverses franchises sur certaines marchandises, renvoie à l'art. 14 qui accorde aux assureurs ces franchises, dans le cas où l'assuré, en vertu de l'art. 409, opte pour l'action d'avarie, au lieu de l'action en délaissement qu'il pouvait

exercer;

Considérant que l'action d'avarie intentée par l'assuré dans les ciriconstances de la cause, n'est point l'effet d'une option de sa part, mais celui de la détermination volontaire, prise par les assureurs, de remplir envers l'assuré, les prescriptions de l'art. 393, pour éviter l'action en délaissement, qui, saus cela, lui aurait compété ; que les assureurs doivent donc remplir ces prescriptions, comme une conséquence juste et forcée de leur détermination.

M. EMERIGON, d'avis que, sans avoir aucun égard à la clause il franc de coulage, et aux autres exceptions des assureurs, soit poursuivi ainsi qu'il appartient sur le réglement d'avarie demandé par l'assuré.

JUGEMENT ARBITRAL.

Les trois arbitres, jugeant d'après les motifs exprimés par M. Emérigon, conformes à l'opinion de M. Cournand, sans égard aux fins, moyens et exceptions du Cercle commercial d'assurances, faisant droit à la demande de Borelli frères déclarent cette demande recevable et fondée; en conséquence, ordonnent que le Cercle paiera à Borelli frères les sommes réclamées par ceux-ci, sans déduction des franchises (1).

Marseille, le 8 juin 1839.

(1) Voy. ce Recueil, tom. vIII, Ire part., pag. 193, et tom. XII, Ire., pag. 78.