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et les autres ont fait défaut, le décès de ces dernières donne-t-il lieu à reprise d'instance ?

Pigeau, Comm., t. 1, p. 605 et 606, décide avec raison l'affirmative; en effet, l'on ne peut pas dire qu'à l'égard des parties qui n'ont point pris de conclusions, l'affaire soit en état d'être jugée; il y aurait donc injustice à passer outre, lorsqu'il survient, du côté de ces parties, un des événements qui, d'après l'art. 544, doivent nécessiter une reprise d'instance.

Mais faut-il décider, avec la cour de Bordeaux, le 50 mai 1826, que l'instance devrait se poursuivre à l'égard des parties qui auraient posé qualité, sans attendre la reprise vis-à-vis des autres ? Le contraire nous paraît résulter du rapprochement des solutions par nous données aux Quest. 615 bis et 629. Si, d'un côté, les qualités ne doivent être censées posées et la cause réputée en état que lorsque les conclusions ont été prises à l'audience utilement désignée pour la plaidoirie de la cause ; si, de l'autre, l'art. 155 est déclaré applicable aux jugements par défaut faute de plaider, comme à ceux qui sont rendus faute de comparaître; il s'ensuit que l'espèce de la question donnera lieu à un jugement de défaut-joint, et que, par conséquent, l'affaire ne pourra être évacuée au fond à l'égard de ceux qui ont posé qualités, qu'après que les défaillants auront été réassignés, soit dans les formes ordinaires, si la cause n'a pas changé d'errements, soit dans la forme d'une reprise d'instance, si elle a été mise hors de droit. · Après ces formalités seulement on pourra juger; mais alors le jugement sera contradictoire à l'égard de toutes les parties.]

[1279 quater. Quandl'instruction par écrit est-elle réputée complète ?

Pigeau, Comm., t. 1, p. 606, enseigne qu'elle ne le serait point, si, après une première production faite par toutes les parties dans les délais

fixés, elles n'en avaient point fait de nouvelle. Quoique cette nouvelle production soit facultative, ajoute cet auteur, néanmoins tant que les parties peuvent user de cette faculté, il n'est pas certain que le rapporteur ait entre les mains tous les éléments nécessaires pour asseoir son rapport; et, comme il n'y a point de délai pour cette seconde production, il s'ensuit que, tant qu'elle n'a pas eu lieu, l'affaire n'est pas en état, par conséquent un décès donnerait lieu à reprise d'instance.

Nous ne pouvons croire que tel soit le sens de notre article : il s'ensuivrait cette singulière conséquence que, tandis qu'une cause dans laquelle nulle production n'aurait été faite serait réputée en état par l'expiration des délais, celle au contraire où les premières productions auraient eu lieu ne serait point en état, ce qui est évidemment contradictoire. Ainsi l'existence des premières productions suffit, à notre avis, pour que l'instruction soit réputée complète; et, quoique les parties aient la faculté d'en ajouter de nouvelles, il n'en est pas moins vrai que la loi suppose tout terminé par les premiers écrits de défense et de réponse, du moins en tant qu'elle considère ce qui doit fixer la mise en état.]

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,(1) JURISPRUDEINCEla

[1o Sont valables les actes faits par un avoué (s'il est de bonne foi), au nom de sa partie décédée, et spécialement, une reprise d'instance ainsi faite susfit pour empêcher la péremption. (Nîmes, 3 janv. 1825; Sirey, t. 25, p. 135.)

2° La femme, mandataire de son mari, peut continuer les poursuites, et obtenir jugement définitif, après la mort de son mari , mais non faire appel. Dans le premier cas, l'art. 544 est applicable. Dans le second, # l'art. 2005 du Code civil. ( Rennes, 1er juillet

.)

5° Lorsqu'en appel, une partie qui avait constitué avoué vient à décéder avant que la cause soit en état, un demandeur intervenant n'est pas obligé d'attendre qu'il y ait constitution d'avoué de la part des héritiers de cette partie. Il peut intervenir en citant ces héritiers en reprise d'instance. (Cass., 50 août 1825.)

4o Lorsque le porteur d'une lettre de change actionne simultanément le tireur et l'endosseur , le jugement contre le premier ne peut être suspendu parce que le décès de l'endosseur donne lieu à une reprise d'instance contre ses héritiers. (Cass., 27 juin 1810 ; Sirey, t. 10, p. 580; Dalloz, t. 12, p. 515, et t. 14, p.288.) 5o On peut signifier à personne ou domicile le placard pour parvenir à la vente sur folle enchère, lorsque l'avoué du fol enchérisseur est décédé ou sorti de fonctions ; on peut se dispenser d'assigner en constitution de nouvel avoué. (Rouen, 14 janv. 1826; Sirey, t. 26, p. 206; 19 nov. 1825.) 6o Les demandes incidentes, telles que celles en reprise d'instance ou en constitution de nouvel avoué, ont lieu et doivent être suivies d'après les règles ordinaires, et suspendent l'adjudication des biens saisis. (Nîmes, 6 juill. 1819.) 7o Un arrêt par défaut obtenu sans préalable citaétat, toute procédure est nulle dans les cas exprimés par cet article; mais il faut considérer de qui provient l'empêchement qui nécessiterait la suspension. Provient-il d'une partie, la procédure n'est suspendue que dans un cas, celui du décès , et qu'après que ce décès a été notifié par l'avoué de la partie décédée. Ne s'agit-il que du changement d'état de l'une ou de l'autre des parties, l'article suivant contient à cet égard une disposition particulière. Au reste, dans le cas de cessation des fonctions de l'avoué , la notification n'est pas exigée, parce que les procédures se formalisent dans le domicile même de cet officier, et là, les événements qui le concernent et qui font cesser ses fonctions ne peuvent être méconnus. (V. Rapport au corps législ.) [Il résulte du procès-verbal du conseild'État sur cet article, que sa disposition est applicable au cas de mort civile comme à celui de mort naturelle. (V. Locré, t. 9, p. 257, n° 174.)]

1280. La nullité prononcée par la loi, à l'égard des poursuites faites à la suite d'un déces, est-elle absolue quant à ses effets, en ce sens que toutes les parties puissent s'en prévaloir ?

Elle n'est que relative, et ne produit ses effets que vis-à-vis des héritiers de la partie décédée ou vis-à-vis des parties qui auraient perdu leur avoué.

Cette proposition peut être appuyée d'un arrèt de la cour de Paris, du 25 avril 1807. (Sirey, t. 7, p. 45.) Elle est approuvée, d'ailleurs, par Demiau, p. 251, 252 et 255. Et, en effet, il serait difficile de croire que l'intention du législateur, en prononçant la nullité des poursuites faites depuis le décès d'une partie, n'ait pas eu seulement en vue l'intérêt de ceux qui pourraient éprouver préjudice par suite des actes qu'ils n'auraient pu surveiller , en un mot, l'intérêt des héritiers , des créanciers et ayants cause de celui au nom duquel on aurait agi dans un temps où il n'était plus.

[Cette opinion, que nous partageons, s'appuie encore d'un arrêt de la cour de Bruxelles du 29 mai 1855. (J. de B., 1855, 2°, p. 590.)]

[ 1280bis. Est-il besoin qu'en dénonçant le décès de la partie, l'avoué donne copie de l'acte de décès ?

Le projet d'article exigeait la signification de l'acte de décès. Ces mots furent changés à la révision et remplacés par ceux qui forment aujourd'hui la disposition de l'art. 544. On considéra qu'il pouvait être urgent d'ar

rêter les poursuites, et qu'on s'exposerait souvent à un préjudice irréparable, si, pour cela, on attendait d'avoir pu lever l'acte de décès. La simple déclaration de l'avoué doit donc suffire, sauf l'action en dommages-intérêts contre celui-ci, si elle se trouve fausse, ainsi que l'enseigne Pigeau, Commentaire, t. 1, p. 607.

Jousse se demandait si non-seulement les poursuites faites, mais encore le jugement obtenu après le décès non dénoncé d'une partie, seraient valables. Il résolvait négativement la seconde partie de la question, parce que, disait-il, ce serait un jugement contra non existentem. Nous ne croyons pas que cette exception puisse être admise aujourd'hui ; les termes de notre article sont trop généraux.]

[ 1280 ter. La révocation de l'avoué, ou sa déclaration qu'il n'a plus mandat pour occuper, donneraient-elles lieu à la demande en constitution nouvelle, de méme que sa démission, sa destitution ou son #nterdiction ?

Non sans doute, puisque, d'après l'art. 75 du Code de procédure civile, une partie ne peut révoquer son avoué sans en constituer un autre à sa place; et, en cas d'omission de cette constitution nouvelle, les poursuites faites et les jugements obtenus contre l'avoué révoqué et non remplacé sont valables. A l'égard de la renonciation qui émanerait de l'avoué luimême, on doit la traiter comme la révocation pure et simple : autrement il serait trop facile à la partie qui craindrait le résultat d'un procès, d'en suspendre les poursuites en faisant déclarer par son avoué qu'il n'occupera plus. C'est l'opinion que nous avons émise en notre Comm. du Tarif, t. 1, p. 545, n° 10, et que partage Boitard , t. 2, p. 16. ( V. au surplus notre Quest. 616.)]

1281. Y a-t-il exception à la disposition de l'art. 544, par rapport au décès d'une des parties ?

L'art. 560 du Code civil déroge à cet article, en ce qu'il dispose que, si l'adoptant vient à mourir après que l'acte d'adoption a été porté devant les tribunaux, et avant que ceuxci aient définitivement prononcé , l'instruction sera continuée et l'adoption admise, s'il y a lieu.

[Observation parfaitement juste.]

1282. Par quelle voie faut-il poursuivre la

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nullité du jugement rendu en contravention à l'art. 544? Faut-il se pourvoir par tierce opposition, parappelou par requéte civile ?

La cour de Grenoble demandait que l'on ajoutât à l'art. 545 du projet, formant aujourd'hui l'art. 544 du Code, que la nullité du jugement dont il s'agit serait prononcée à l'audience sur acte d'avoué, sans qu'il fût besoin de l'attaquer ni par la voie de la requête civile, ni par la voie de la tierce opposition. Les auteurs du Prat., t. 2, p. 526, disent aussi que ni l'une ni l'autre de ces deux voies ne sont nécessaires ; que seulement, quand la partie qui aurait obtenu le jugement nul voudra s'en prévaloir, on lui opposera la nullité. Cette opinion de la cour de Grenoble et des auteurs du Prat. se rattache à celle de Rodier, qui rejetait l'appel, la requête civile et la tierce opposition, et n'admettait que la simple opposition appelée demande en rapport de jugement, et qui a fait l'objet de la Quest. 660. C'est cette même voie que nous croyons, par les motifs qu'en donne Rodier, sur l'art. 2 du tit. XXVI, Quest. 4, devoir être employée dans le cas dont il s'agit. A la vérité, Demiau, p. 254 et 255, maintient qu'on ne peut se pourvoir que par appel ou par requête civile, parce que la voie de la tierce opposition lui paraît, par sa nature, ne pouvoir être prise dans notre espèce.Cependant, si l'on remarque que Rodier ne parle point de la tierce opposition, mais bien de l'opposition simple dont nous venons de parler, on reconnaîtra peut-être que les objections cidessus ne peuvent être d'aucun poids contre l'avis que nous donnons. Au surplus, nous n'entendons point insister sur cette question, qui n'est pas de nature à se présenter souvent. [Favard, t. 4, p.882, n° 1, se range à l'opinion des auteurs du Prat. Pigeau , Comm., t. 1, p. 608, émet un autre avis : il pense que la demande en nullité devra être formée devant le tribunal mème qui a rendu le jugement, lequel sera déclaré non avenu, comme cela arrive, suivant lui, dans le cas de désaveu, aux termes de l'art.560.Comme on le voit, le moyen dont Carré et Pigeau conseillent l'emploi pour

obtenir l'annulation du jugement est à peu près le même, et ne diffère que de nom. Nous ne croyons pas cependant qu'on puisse y recourir; l'opposition sur requête dont parle Carré, si elle existe encore, ce qui est fort contestable, est tellement inusitée, que l'on ne voit pas de raison plausible pour l'employer de préférence aux autres modes de recours tracés par la loi. Quant à la demande en nullité devant le tribunal mème, nous démontrons, au titre du désaveu, art. 557, Quest. 1515 bis, que Pigeau, qui la regarde comme la seule marche à suivre dans le cas actuel, en indique une autre dans un cas absolument semblable. Nous nous en #o à l'opinion exprimée à cette question.

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CCLXXXVII. S'il ne s'agit que du changement d'état de l'une ou de l'autre des parties (voy. ci-dessus, Quest. 1276), la procedure, conformément à l'article qui précède, n'en suit pas moinssamarche, saufnéanmoins l'exception contenue dans la deuxième disposition.Si donc il arrive tout à la fois, et que ce soit le demandeur qui se trouve frappé de la mort ou du changement d'état , et que cet événement ait lieu avant que le défendeur ait constitué avoué, l'héritier ou l'administrateur qui vient reprendre l'instance à la place du demandeur décédé, ou devenu incapable par changement d'état, doit faire signifier au défendeur une assignation nouvelle à huit jours francs, plus un jour par trois myriametres de distance, pour voir adjuger les conclusions prises dans le premier exploit ; assignation qui doit naturellement contenir une déclaration de re

· prise d'instance.

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Demiau, p. 256 et suiv., résout cette question pour la négative; mais nous ferons observer que l'art. 545 dispose précisément pour le cas où l'affaire n'est pas en état, et nous croyons que cet article n'admet aucune distinction. Cette opinion, qui est celle de Pigeau, t. 1 , p. 285, n° 410, serait appuyée, s'il en était besoin, sur ce que la cour d'Aix, dans ses observations sur le projet, demandait formellement que l'art. 551 fût rédigé suivant l'interprétation que lui donne Demiau. Néanmoins l'art. 551 a été maintenu , et forme l'art. 545 du Code. Or, si l'intention du législateur avait été de consacrer l'observation de la cour d'Aix, ce dernier article eût été autrement rédigé, puisqu'il eût fallu qu'il exprimât tout autre chose que ce qu'il énonce : ici donc les observations des cours, loin de servir, comme il peut arriver souvent, à interpréter ou à expliquer la loi dans le sens où ces cours proposaient de la rédiger, prouvent, au contraire, qu'on doit l'étendre autrement.

Nous concluons de là que le simple changement d'état ou la cessation de fonctions d'une partie, comme si une fille se marie, ou que, la tutelle finissant, le tuteur cesse son administration, n'interrompt point la procédure, sauf à celui qui est poursuivi à demander au poursuivant, s'il le juge convenable, de la régulariser : le mari peut intervenir, s'il lui plaît, le majeur peut prendre la suite du procès ; mais on n'est pas obligé de les sommer

de le faire. (V. Thomine, in-8°, et le Comm., inséré aux Ann. du Not., t. 2, p. 415) (1). [S'il suffisait de notifier le changement d'état, ou la cessation des fonctions de la partie, pour que ces événements donnassent lieu à reprise d'instance, il n'y aurait point de différence entre les cas prévus par notre article et ceux pour lesquels dispose l'article précédent. Cependant il est manifeste que la loi a voulu tracer entre les uns et les autres une ligne de démarcation. Cette seule réflexion suffit , ce nous semble, pour faire résoudre affirmativement la question proposée, comme le font Pigeau, Comm., t. 1, p. 611, et Thomine, no 595. Quant aux décisions de la jurisprudence, la plupart sont intervenues dans des espèces où la notification n'avait pas eu lieu ; d'où il suit qu'elles ne peuvent servir à nous fixer sur le point dont il s'agit. C'est ainsi que la cour d'Aix a jugé, le 2juin1808(Dalloz, t. 25, p.444), que lorsque dans le cours de l'instance, l'héritier bénéficiaire se porte héritier pur et simple, il n'est pas nécessaire de l'assigner en reprise ; celle de Bordeaux, le 51 juill. 1855, qu'il n'y a pas lieu à reprendre l'instance contre une femme qui de mineure devient majeure , ou passe sous puissance de mari; la cour de cassation, le 5 juin 1818 (Sirey, t. 19, p. 178), que, lorsqu'une instance a été introduite par ou avec un adjoint du maire, en sa qualité, et que ce fonctionnaire vient à être remplacé, il n'y a point pour cela interruption d'instance et obligation de la reprendre avec le nouveau maire ou adjoint; et, le 27 août 1812 (Jurisp. sur le C. civ., t. 20, p. 254), que l'instance commencée contre des syndics provisoires de créanciers se continue valablement contre les syndics définitifs. Il est mème à remarquer que la cour de cassation, dans un arrêt du 12 août 1825 (Sirey, t. 24, p. 221), en décidant que l'instance introduite contre le tuteur est valablement poursuivie contre lui, nonobstant la majorité survenue du mineur, s'est appuyée entre autres motifs sur ce que ce changement d'état n'avait point été notifié, ce qui ferait croire qu'elle aurait autrement jugé s'il y avait eu notification. Il en est de même de l'arrêt du 10 déc. 1812, rapporté par Carré

(1) Un arrêt de la cour cassation du 10 déc. 1812 (Sirey, t. 14, p. 196), justifie cette solution, en ce qu'il décide que le mariage d'une femme, contracté pendant le cours d'une instance, n'empêche pas la continuation de la procédure avec elle; que les parties adverses ne sont pas obligées d'appeler le mari en cause, si le mariage ne leur a pas été notifié, et qu'ainsi le jugement qui intervient contre une femme après son mariage me peut être attaqué par tierce opposition de la part du mari, sous prétexte qu'il n'aurait pas été appelé dans l'Instance.

Mais celui qui interjette appel d'un jugement rendu entre lui et une femme qui s'est mariée pendant le

procès, doit, à peine de nullité, assigner sur l'appel le mari pour autoriser sa femme; en ce cas , il n'est pas nécessaire que le changement d'état lui ait été expressément notifié. (Cass., 7 août 1815; Sirey, t. 15, p.546.) La raison de cette décision est qu'il s'agit ici d'une nouvelle instance.

[Et que c'est à ceux qui introduisent une instance contre une femme ou un mineur, à s'assurer de leur capacité, comme l'enseigne Merlin, Rép., t. 16, p. 95, vo Autoris. maritale. Au reste, la cour de Pau a rendu un arrét analogue, le 5 juin 1824. C'est aussi l'opinion de Thomine, n° 595.]

à la note; et cette circonstance aurait dû l'empècher de citer cet arrêt à l'appui de son opinion. Mais nous pensons que si, au lieu d'envisager cette question transitoirement, ainsi qu'elle l'a fait dans ces deux arrêts, la cour suprême avait eu à la juger in terminis, les considérations développées plus haut n'auraient pas manqué de la frapper, et qu'alors elle aurait consacré l'avis que nous venons d'émettre. C'est ce qu'a fait d'une manière explicite la cour de Nîmes, le 6 nov. 1826 (Sirey, t. 27, p. 195), dans un arrêt très-bien motivé, qui , de tous ceux que nous connaissons, est le seul qui ait attaqué de front la difficulté.]

[ 1283 bis. Devrait-on regarder comme un simple changement d'état la condamnation d'une partie à une peine afflictive, ou son interdiction ?

Thomine, n°594, voit, dans ces circonstances, une perte plutôt qu'un changement d'état. Il les assimile, quant à leur influence sur l'instance, à une mort naturelle ou civile , et leur donne par conséquent l'effet de nécessiter une reprise, lorsque leur existence a été judiciairement notifiée à la partie adverse. Le motif qui a fait distinguer le simple changement d'état de la mort naturelle n'existe point, dit-il, dans le cas de condamnation ou d'interdiction ; le curateur ou le tuteur nommé peuvent, sans contredit, ignorer l'existence de la cause : on ne saurait prétendre qu'ils doivent en être instruits par ceux qu'ils sont chargés de représenter, le curateur pouvant être fort éloigné du lieu où le condamné subit sa peine, le tuteur n'ayant à espérer aucun renseignement d'un homme qui est en état de démence ou d'imbécillité. Comment d'ailleurs regarder comme partie un condamné à qui les lois défendent de paraître en justice? Thomine cite à l'appui de son opinion un arrêt de la cour de Caen, rendu sur sa plaidoirie, qui décide que tous jugements par lesquels la femme d'un condamné aux travaux forcés avait fait régler ses droits contre lui et ses acquéreurs, depuis la condamnation exécutée, étaient nuls, encore que le procès eût été commencé avant lacondamnation. Quelque spécieuses que paraissent les raisons de Thomine, nous croyons que la généralité des termes de la loi ne saurait se prêter à la distinction qu'il fait.]

[ 1283 ter. La vente d'un immeuble pendant l'instance à laquelle donnent lieu Mes contestations réelles dont il est l'objet opere-t-elle, dans la personne du vendeur, propriétaire de cet immeuble, un changement tel que la procédure ne puisse plus continuer contre lui, et qu'il faille assigner l'acquéreur en reprise d'instance ?

Nous ne le pensons pas, d'après l'art. 544,

C. proc.; en effet, le seul événement qui, dans les affaires qui ne sont pas en état, nécessite la discontinuation de la procédure, est le décès de l'une des parties, et encore faut-il que ce décès soit notifié; ce cas n'est pas le nôtre : tout ce qui résulte de la vente que nous supposons, c'est un changement de qualité dans le vendeur, mais cela ne suffit point pour le faire disparaître de l'instance, car le changement de qualité n'est point mis par la loi au nombre des causes qui interrompent les poursuites ; d'un autre côté, bien que l'action réelle aboutisse toujours à l'immeuble, celui qui l'exerce doit cependant savoir contre qui l'exercer, or la personne qui lui est naturellement indiquée pour y répondre est le possesseur actuel de l'immeuble, et il ne peut dépendre de celui-ci, en vendant l'immeuble à une autre personne, de se soustraire au droit réclamé. Les procédures seront donc légalement continuées avec le vendeur, et la condamnation prononcée n'en sera pas moins exécutée sur l'immeuble, quel qu'en soit le propriétaire. C'est au nouveau possesseur de l'immeuble à intervenir, et même à prendre le fait et cause de son vendeur, s'il le juge à propos. Telle est l'opinion de Lepage, p. 127, 2° Quest., et de Delaporte, t. 2, p. 524, 5° alinéa. Toutefois ces deux auteurs diffèrent en ce point que le premier pense que le vendeur pourra requérir sa mise hors de cause dans le cas d'intervention de l'acquéreur, tandis que le second lui refuse ce droit, à cause des dépens faits avec lui, auxquels il peut être condamné en définitive; mais , ajoute-t-il, il peut demander, en restant présent, qu'il ne lui soit plus rien signifié, en offrant de payer les dépens faits avant l'intervention de l'acquéreur, pour le cas où son acquéreur ou cessionnaire viendrait à succomber. Nous adhérons à cet avis. ( V. au surplus, notre Quest. 776. ]

1284. Comment doit s'entendre la deuxième disposition de l'art. 545?

Lorsque le défendeur n'a pas encore constitué d'avoué avant le changement d'état ou le décès du demandeur, il n'y a pas lieu, contre le défendeur, à la demande en reprise d'une instance où il n'est pas encore partie ; mais l'ayant cause du demandeur doit assigner le défendeur à un nouveau délai de huitaine, pour voir adjuger les conclusions prises par l'exploit originaire.

Telle est l'explication que Pigeau donne de la deuxième disposition de l'art. 545 ; mais Lepage, Quest., p. 229, ajoute que cette disposition exprime que, dans les deux cas qu'elle a prévus, il n'y a pas lieu, de la part du défendeur, à former la demande en reprise d'une instance où il n'aurait pas encore paru , même quand il lui prendrait envie de se présenter. Toute procédure cesse, dit cet

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