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auteur, jusqu'à ce qu'il convienne à l'héritier du demandeur, ou au demandeur même, dont l'état est changé, de donner une nouvelle assignation. Nous croyons aussi que, dans ces circonstances, on considère l'instance comme n'étant point encore entièrement engagée, autrement contradictoire, en sorte que le défendeur se trouve au mème état qu'au jour de l'assignation; d'où il suit que la procédure est arrêtée relativement à lui, et qu'il ne devient partie au procès que par l'assignation donnée en conformité de l'art. 545. [ Favard, t. 4, p.882, n° 2, émet le même avis que Carré. Il nous semble plus naturel de penser, avec Boitard, t. 2, p. 18, que la nécessité d'une nouvelle assignation, dans le cas du $ 2 de l'art. 545, n'a été introduite que dans l'intérêt du défendeur; que c'est là un privilége auquel il pourrait renoncer, et que s'il se présentait volontairement sur la première assignation, c'est-à-dire s'il constituait avoué, les héritiers, en reprenant l'instance, la poursuivraient valablement contre lui, comme aussi il pourrait lui-même les assigner en reprise, en cas de négligence de leur part, sauf à eux . à opposer, s'il y avait lieu , l'exception dilatoire. Pour décider autrement, il faudrait poser en principe que la première assignation est comme non avenue, qu'elle n'a pas eu pour effet d'introduire une instance, qu'elle ne doit pas être regardée comme une interpellation judiciaire, et il s'ensuivrait qu'elle ne pourrait ni faire courir les intérêts ni interrompre la prescription, ce qui nous paraîtrait souverainement injuste. Car une assignation, régulière dans son principe, doit produire tous ces effets. Au reste, la preuve que la loi ne considère pas la seconde assignation comme un nouveau commencement, mais plutôt comme une continuation d'instance, c'est qu'elle déclare qu'il n'y a pas lieu à nouvel essai de conciliation, ce qui suppose incontestablement que le second ajournement n'est pas introductif d'instance. Pigeau, Comm., t. 1 , p. 612, notes 6 et 7, laisse entrevoir la même opinion.]

1285. La solution donnée sur la question précédente s'applique-t-elle au cas de cessation des fonctions sous lesquelles le demandeur procédait ?

On voit que cette question dérive de ce que la deuxième disposition de l'art. 545 n'exprime que les deux cas de changement d'état et de décès du demandeur, et se tait sur celui de la cessation des fonctions sous lesquelles il procédait.

Lepage, Quest., p.29, et Hautefeuille, p.188, estiment qu'il y a même raison de décider en ce dernier cas. On en sera convaincu, dit le premier , si l'on considère que le $ 1er de

l'art. 545 n'autorise la continuation des procédures, à l'occasion du changement d'état ou de la cessation des fonctions de l'une des parties, qu'en faveur de l'autre partie, qui ne doit pas souffrir d'un événement de cette espèce. Mais, si cette autre partie ne s'est pas présentée, elle n'a pas droit de se plaindre de l'interruption des procédures qui ne sont pas son ouvrage ; il serait même injuste de lui permettre de choisir, pour entrer en cause, précisément le moment du changement arrivé du côté de son adversaire : voilà, ajoute Lepage, le motif qui a déterminé le paragraphe 2 du même article; or, il convient non-seulement au cas où arrive soit le décès, soit le changement d'état du demandeur, mais encore au cas où ses fonctions viennent à cesser. [Comme il nous semble, au contraire, que la seconde, aussi bien que la première disposition de l'art. 545, est introduite en faveur du défendeur (voy. sur la question précédente), nous ne pouvons adopter ici le motif de Lepage. Néanmoins, la solution nous paraît exacte, parce . que l'assimilation qu'il invoque n'a pas moins lieu dans notre opinion que dans la sienne.]

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CCLXXXVIII. La reprise d'instance et la constitution du nouvel avoué ne peuvent être que volontaires, dans tous les cas où la procédure n'est pas suspendue, comme lorsque l'affaire se trouve en état, lorsqu'une partie se trouve dépouillée des fonctions dans lesquelles elle procédait, lorsqu'elle éprouve un changement, et, enfin, lorsqu'il y a révocation d'un avoué.

[Quoiqu'on ne soit pas obligé d'assigner en reprise la personne qui d'incapable devient capable, ou le nouvel administrateur chargé des droits et actions de celle qui demeure ou tombe en incapacité, et que les poursuites continuées contre l'individu avec lequel le procès était engagé soient valables, cependant il est de l'intérêt des parties du côté desquelles les changements ont lieu de reprendre elles-mêmes volontairement l'instance pour que leurs droits ne soient pas compromis faute de défense. L'administrateur serait d'ailleurs comptable, envers son administré, des suites de sa négligence à cet égard. C'est l'observation de Pigeau, Proc. civ., art. 1°r du $ 1°r de la sect. reprise d'instance,

Les reprises volontaires ont lieu dans la forme réglée par l'art. 547.]

Elles peuvent être volontaires ou forcées dans les autres cas, c'est-à-dire lorsqu'une partie décède, et que le décès a été notifié, ou lorsqu'un avoué cesse de remplir ses fonctions par cause de mort, de démission, d'interdiction ou de destitution, le tout pendant le cours d'une instance qui n'est pas en état. (V. les préliminaires de ce titre.)

Dans ces cas, les poursuites faites et les jugements obtenus depuis la suspension de la procédure jusqu'à la reprise d'instance, ou la constitution de nouvel avoué, sont nulles.

Il faut donc, lorsque la partie qui doit reprendre l'instance ou constituer un autre avoué ne se dispose pas à le faire volontairement, recourir à la justice pour l'y contraindre ; ce qu'on fait par le moyen de l'assignation en remise ou en constitution.

Cette assignation, qui n'a pour objet qu'une demande incidente, ne doit point être précédée de l'essai de conciliation; elle est d'ailleurs signifiée dans les formes prescrites et dans les délais fixés au titre des ajournements, et doit en outre indiquer les noms des avoués qui occupaient lors de la suspension de la procédure, et celui du rapporteur, s'il en a été nommé un.

1286. L'assignation dont il s'agit doit-elle contenir copie des pièces de la procédure ?

Berriat, v° Reprise d'instance, note 58, dit qu'il faut donner une nouvelle copie des pièces, suivant un arrêt du parlement de Grenoble du 17 juillet 1671 ; mais cet auteur remarque en mème temps queJousse, sur l'art.2 du tit. XXVI de l'ordonnance, prétend qu'il suffit de la copie du dernier errement ou acte de la procédure; tandis que Rodier, sur le même article, maintient que cela n'est pas même nécessaire, à moins que l'assigné ne le réclame.

L'usage, disent les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Vot., t. 2, p. 416, est de suivre l'opinion de Jousse. Mais puisque l'art. 546 ne prescrit point de donner cette copie, nous pensons, avec Hautefeuille, p. 189, qu'il suffit de relater le dernier acte qui aurait été signifié dans la cause. Au reste, si l'on n'avait pas fait cette mention, on ne pourrait arguer l'assignation de nullité, parce que l'art. 546 ne la prescrit point : c'est à la partie assignée en reprise ou en constitution, et que l'assignation instruit des noms des avoués qui occupaient, et du rapporteur, s'il y en a, à prendre, par le Vu des pièces, tous les renseignements qu'elle juge convenables sur l'état de la procédure.

[Pigeau, Comm., t. 1, p. 615, Favard, t. 4, p.882, n° 5, Dalloz, t. 18, p. 201, n° 11, et Thomine, n° 596, pensent, comme Carré, que la formalité de la copie des pièces n'est pas

nécessaire, et nous adoptons entièrement leur opinion. En effet, non-seulement l'art. 546 n'oblige point à donner copie du dernier errement de la procédure, mais il est évident que l'intention du législateur a été de dispenser de cette obligation, puisque le projet de l'art. 546 portait que l'assignation devait contenir sommairement l'état de la procédure, et que cette disposition a été supprimée, lors de la rédaction définitive, sur l'observation de la section du tribunat qu'il était à craindre qu'on n'en abusât pour faire des écritures. C'est donc à la partie assignée en reprise à prendre par le vu des pièces tous les renseignements qu'elle juge convenables sur l'état de la procédure, chose facile , puisque l'assignation lui indique les noms des avoués. Pigeau et Thomine, loc. cit., partagent aussi l'avis de Carré, en ce que l'omission dans l'assignation des mentions que prescrit l'article 546 n'en entraînerait point la nullité. Pigeau pense d'ailleurs que, bien que la loi demande l'indication des noms des avoués qui occupaient, il suffit d'indiquer l'avoué de la partie dont on réassigne le représentant, et que, si c'est la partie elle-même qu'on assigne en constitution de nouvel avoué, il est tout à fait inutile de mentionner le nom de l'ancien qu'elle connaît bien. · Enfin, il est de jurisprudence que les instances liées avant la publication du Code de procédure doivent être instruites conformément aux anciennes dispositions législatives, alors même que, l'instance ayant été interrompue sous leur empire, elle serait reprise depuis le 1" janvier 1807. C'est donc dans les anciennes formes que cette reprise doit avoir lieu. (Brux., 10 juin 1807; Sirey, t. 7, p.519; cass., 11 juill. 1826; Sirey, t. 27, p. 56.)]

[ 1286 bis. Une assignation en reprise d'instance est-elle valablement donnée au domicile indiqué dans les derniers actes de la procédure, et avec les délais que comporte ce domicile, si la partie n'a pas été légalement instruite du changement de domicile qui s'est opéré dans l'intervalle ? Les formalités ordinaires de l'ajournement sont-elles indispensables ?

La cour de Paris a décidé l'affirmative de la première partie de la question, le 17 août 1807. (Dalloz, t. 25, p.446.)

Cette solution est fondée sur le principe qu'une partie ne peut être déclarée responsable de l'inobservation d'une formalité que la négligence ou le silence de son adversaire ne l'a point mise à même de remplir. Ce principe a surtout été consacré en matière d'assignation.

Un grand nombre d'arrêts ont jugé que les significations dans le cours d'une instance pouvaient être faites à l'ancien domicile, tant que le changement intervenu n'avait pas été légalement notifié. Il a même été décidé qu'une assignation pouvait être donnée à un domicile pris par une partie dans plusieurs actes judiciaires, encore bien qu'elle eût résidé ailleurs. Si cette marche est valable, alors qu'il s'agit , de l'acte même qui entame le procès, qui ouvre l'instance, à plus forte raison doit-elle l'être à l'égard de celui qui ne fait que la reprendre, puisque enfin la procédure qui a déjà eu lieu avertit suffisamment la partie de se tenir sur ses gardes et la rend directement moins excusable d'avoir négligé les précautions qui auraient pu la mettre à l'abri d'une surprise. (V. néanmoins, sur cette difficulté considérée en général, nos Quest. 555 et 571.) Au reste, toutes les formalités de l'art. 61 ne sont pas rigoureusement prescrites à peine de nullité pour l'assignation en reprise d'instance. Par exemple, il n'est pas nécessaire qu'elle soit libellée, la demande ayant été déjà expliquée dans l'ajournement introductif. C'est la décision portée par la cour de Bordeaux, le 25 août 1855.)]

[ 1286 ter.A quel tribunal doit étre donnée l'assignation en reprise ?

Évidemment à celui où l'instance originaire était pendante, et, par conséquent, si la cause a été attribuée à l'une des chambres du tribunal, l'assignation entreprise donnée devant l'autre chambre et le jugement par défaut qui pourrait la suivre sont nuls ; ainsi l'ont jugé le tribunal de la Seine, 16 juill. 1855, et la cour de Lyon, 22 juill. 1855; mais l'application de cette règle a présenté quelque difficulté dans l'espèce suivante : Pour statuer sur un différend qui aurait dû être porté au tribunal de Rocroy, deux parties nommèrent des arbitres domiciliés dans le ressort du tribunal de Charleville, lesquels ordonnèrent une expertise et renvoyèrent au tribunal de Charleville la nomination des experts en cas de désaccord. Décès de l'une des parties. Longtemps après, ses héritiers sont assignés en reprise et en nomination d'experts devant le tribunal de Rocroy. Ils demandent leur renvoi devant celui de Charleville, en vertu de la sentence arbitrale. Leur exception fut repoussée en première instance, et en appel, par la cour de Metz. Cependant on pouvait dire, pour la soutenir, que l'exécution des sentences arbitrales appartient au tribunal dans le ressort duquel elles ont été rendues ; ue, par conséquent, les instances pendantes devant arbitres sont censées être pendantes devant le tribunal du domicile des arbitres. La cour considéra que cette règle des articles 1020 et 1021, C. proc., n'était point contenue dans la loi du 24 août 1790, sous l'empire de laquelle le compromis avait été passé, que les arbitres ne pouvaient attribuer juridiction à un

tribunal qui ne l'avait pas reçue de la loi, qu'enfin la reprise d'instance est une action nouvelle qui doit être portée devant les juges naturels.

Nous préférons le motif qu'il n'y avait pas ici, à proprement parler, reprise d'instance, puisqu'il n'y avait jamais eu instance liée devant le tribunal.]

[ 1286 quater. En cas de mort de l'une des parties, l'instance doit-elle étre reprise simultanément contre tous les héritiers ?

Le 29 mai 1828, la cour de Besançon a décidé l'affirmative, sur le motif pris de ce que, sion n'assignait que quelques-uns d'entre eux, ce ne serait pas remettre en instance la personne morale qui représente le défunt, ce serait continuer le procès entre des parties qui ne seraient plus les mêmes, puisque tous les successeurs du défunt peuvent seuls, par leur réunion, le représenter complétement.

Peu importe, a-t-on dit, que les effets de l'action en reprise soient divisibles dans ce sens que l'un des héritiers puisse s'y soustraire par une exception personnelle dont l'autre ne pourra point profiter. (V. arr. de Bordeaux du 15 mars 1855 ;Sirey, t. 54, p.282.) L'action en elle-même ne l'est pas plus vis-à-vis des héritiers qu'elle ne l'était vis-à-vis de leur auteur.

Cette décision ne nous paraît pas conforme aux principes applicables en matière de succession. Qu'importe à l'un des héritiers qu'on n'assigne pas ses cohéritiers, pourvu qu'il ne soit jamais tenu dans l'instance que pour sa portion virile ? Dira-t-il que ses cohéritiers auraient pu faire valoir d'autres exceptions que lui? Mais, ou ces exceptions leur étaient personnelles, ou elles étaient communes à tous ; si elles étaient personnelles, celui qui se plaint n'en aurait point profité; si elles étaient communes, rien ne l'empêchait de les faire valoir lui-même.]

[ 1286 quinquies. Comment s'éteint l'action en reprise d'instance ?

Le 24 vend. an xII (Sirey, t. 4, p. 64), la cour de cassation a décidé qu'elle se prescrit par le même laps de temps que l'action principale; en sorte que, s'il s'agit d'une action en rescision engagée par une instance qui depuis a été mise hors de droit, dix ans écoulés à partir de cette dernière époque, sans assignation en reprise, suffisent pour éteindre l'action en reprise.

Sous la Quest. 1415 infrà, au titre de la Péremption, nous établissons qu'une instance n'est jamais soumise à aucune autre espèce de prescription que celle connue en procédure sous le nom de péremption; que lorsqu'une action est une fois l'objet d'une instance, les règles de prescription décennale, trentenaire ou autre, que cette action aurait naturellement subies, ne lui sont plus applicables; que cette action devra durer indéfiniment si l'instance dont elle est l'objet ne tombe pas en péremption. Cette doctrine peut sembler en opposition avec l'arrêt du 24 vend. que nous venons de citer. Cependant il est facile de voir que notre espèce se trouve placée dans une position exceptionnelle. L'instance à reprendre n'est sans doute pas définitivement anéantie par sa mise hors de droit; mais elle n'a qu'une existence conditionnelle , une existence subordonnée à l'acte de reprise. Ce n'est qu'à partir de la signification de cet acte, que l'instance reprendra sa vie, son influence. Tant que cet acte n'a pas eu lieu, le droit de la partie à qui il incombe de le faire, ne s'appuie pas sur l'instance même, mais sur l'action primitive qui en avait été l'occasion. Il se trouve donc replacé sous le coup de la prescription qui aurait menacé l'action toute Ill16, Mais il n'en faut pas conclure que le mode d'extinction par la péremption soit étranger à cette matière : ce serait rendre sans application le second $ de l'art. 597 du Code de proc. civ. Il faut que cette ressource soit aussi ménagée au défendeur contre l'existence trop prolongée, bien qu'elle ne soit que conditionnelle, de l'instance interrompue : il faut lui laisser cette arme contre l'éventualité d'une reprise qui lui serait préjudiciable après un long silence. Ainsi, soit que les poursuites aient cessé par le déeès d'une des parties, ou par le décès, la destitution ou la démission de son avoué, la péremption de l'instance pourra être demandée après le laps de trois ans et demi. Mais, comme la péremption n'a pas lieu de plein droit, tant que son bénéfice ne sera pas invoqué, l'autre partie pourra, soit former sa demande en reprise d'instance, soit la reprendre elle-même, si c'est à elle à le faire; sauf à être déclarée non recevable, si elle n'agit que postérieurement au laps de temps suffisant pour prescrire l'action qui donne lieu au procès. ]

(1) JURISPRUDE1MCEl• [1o La partie assignée en reprise d'instance doit constituer avoué dans la même forme que la partie assignée sur une demande originaire. ( Brux., 21 sept. 1851. — V. J. de B., 1851, p. 105.) 2o Les enfants ou les héritiers de la femme qui n'a point figuré dans une procédure, dirigée personnellement contre le mari , en revendication des fruits d'immeubles possédés par le mari avant le mariage , ont qualité et droit de reprendre l'instance, à cause de l'intérêt de la communauté dans une portion de ces fruits. (Bruxelles, 19 août 1814; Pasicrisie, à cette date.) 3o Les créanciers d'un débiteur admis au bénéfice

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Les questions que nous venons de résoudre sur l'art. 546 se rapportent au cas où la reprise d'instance est forcée par l'assignation donnée en conformité de cet article ; mais il peut arriver que les ayants cause de la partie décédée n'attendent pas cette assignation pour en remplir l'objet. En ce dernier cas, ils reprennent l'instance † acte d'avoué à avoué, conformément à 'art. 547, dont la disposition se réfère évidemment, tant à la reprise forcée qu'à la reprise volontaire. Il faut remarquer en outre que ce même article s'applique nécessairement à la constitution de nouvel avoué, puisque cette constitution se fait toujours par acte de l'avoué institué à l'avoué de la partie adverse. [Cette solution ne peut souffrir de difficulté.]

1288. Si, après une assignation en reprise d'instance, les deux parties procédaient volontairement, sans qu'il eüt été préalablement signifié d'acte de reprise, l'instance est-elle tenue pour reprise par ce Consentement tacite ?

Ce cas peut arriver fréquemment, parce que la reprise d'instance n'a lieu qu'en cas de décès d'une des parties. Or, cette partie avait un

de cession de biens, qui ont nommé un syndic avec pouvoir de recevoir toutes les significations qui leur seraient adressées et de faire seul tout ce qu'ils pourraient faire eux-mêmes, ne sont pas recevables à reprendre en leur propre nom une instance commencée à la requête de leur syndic, interrompue par un arrêt de la cour de cassation. (Angers, 29 juin 1851.)

4o Si, pendant le cours d'une saisie immobilière, l'avoué poursuivant cesse de pouvoir occuper pour lui, la constitution d'un nouvel avoué doit être signifiée au domicile du saisi ; sans cette formalité les procédures antérieures à la cessation des fonctions de l'avoué sont nulles, encore que, dans des actes non signifiés au saisi, il y ait constitution d'un nouvelavoué.(Bourges, 9 août 1822.)

avoué, et si cet avoué continue la procédure, en vertu de pouvoirs et au nom des ayants cause, nous ne voyons pas qu'il soit nécessaire d'un acte particulier de reprise : l'instance sera donc tenue pour reprise sur le premier acte notifié. Telle est l'opinion des commentateurs de l'ordonnance, et de Jousse, entre autres, sur l'art. 2 du tit. XXVI. Telle est aussi celle des jurisconsultes qui ont écrit sur le Code. [Cela n'est pas douteux ; l'art. 547, en disant que l'instance sera reprise par acte d'avoué à avoué, n'exige pas de toute nécessité que cet acte intervienne, et ne lui attribue pas exclusivement le pouvoir de constater la reprise. Il en est d'autres, tels que seraient une signification quelconque, un acte d'instruction, une sommation, qui doivent également avoir cet effet, parce qu'ils présupposent un consentement tacite, un acquiescement à la reprise, et que l'exécution d'une chose doit valoir autant que la simple déclaration de l'intention où l'on est de l'exécuter. C'est, au reste, ce que disent Demiau, p. 261, Berriat, Observ. II°, n°° 41 et 42, et ce qu'a jugé la cour de Bordeaux, le 25 janv. 1854. Il est utile de rapprocher notre solution de la Quest. 1284.]

[ 1288 bis. Le légataire particulier de l'objet qui a donné lieu à la contestation peutil reprendre l'instance ?

Pothier, de la Proc. civ., part. 1r°, ch. 4, sect. 5, $ 1, édit. Dupin, ne le croit pas. Selon lui, le légataire à titre singulier ne peut qu'intervenir. Commaille, t. 1, p. 586, prétend au contraire que l'intervention est impraticable, et lui accorde le droit de reprendre directement l'instance ; tel est aussi l'avis de Pigeau, t. 1, p. 285, n° 408 ; mais ce dernier auteur veut qu'avant de l'exercer, le légataire ait obtenu la délivrance de l'objet légué. A cette opinion, l'on peut objecter que, s'il s'agit de la propriété même de l'objet légué, les héritiers devront, dans leur intérêt, se refuser à la délivrance; il est possible, d'ailleurs, que la justice en ait ordonné le séquestre; d'un autre côté, la délivrance n'investit point le légataire particulier des actions du défunt ; elles sont passées sur la tête des héritiers. Cette même raison nous empêche d'admettre le système de Commaille, puisque la reprise directe ne pourrait appartenir au légataire qu'autant qu'il serait subrogé aux droits de l'une des parties qui figuraient dans l'instance. Nous serions donc disposé à adopter le sentiment de Pothier, qui pense que l'intervention est la seule voie ouverte au légataire dans ce cas. Il faut bien, en effet, qu'il puisse utiliser la libéralité du défunt et défendre l'objet contre les prétentions qui tendraient, soit à faire sortir cet objet des biens de la succession, soit à en diminuer la valeur, et l'intervention, à défaut d'une action directe,

est l'unique ressource qui lui soit offerte. Il est vrai que l'intervention suppose une instance qui, absolument parlant, n'existe pas ici, puisqu'il s'agit de la reprendre ; mais au lieu de le faire par un simple acte, comme le dit l'art. 547, il signifiera d'avoué à avoué une requête avec copie de son titre, dans laquelle, après avoir établi son intérêt, il conclura à ce qu'il plaise au tribunal l'admettre à exercer, quant à ce, les actions du défunt, ce faisant, tenant l'instance pour reprise, le recevoir en tant que de besoin partie intervenante en icelle, pour qu'elle soit instruite et poursuivie ensuite suivant les derniers errements de la procédure. Cette marche, que conseille Demiau, p. 262 et 265, nous paraît la plus convenable pour éviter toute difficulté. Il en resterait cependant encore une objection : on la tirerait de ce que , pour reprendre régulièrement une instance, il faut que les héritiers y soient ou y aient été appelés, mais rien n'empêche, comme le dit ce même auteur, que le tribunal n'ordonne, avant de statuer sur la demande des légataires, que les héritiers seront mis en cause par la partie la plus diligente.]

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