remise se borne aux actes ordinaires d'instruction, et au développement des moyens qui naissent ou des pièces ou de la loi.

Si donc il s'agit, dans le cours d'une intance, de faire ou d'accepter des offres, d'avouer ou de désavouer des faits, de donner un consentement qui touche le droit ou l'exercice du droit litigieux, de déférer le serment décisoire, d'élever des incidents extraordinaires, tels qu'une inscription de faux, une récusation de juges ou d'experts, une demande en renvoi d'un tribunal à un autre, pour cause de parenté ou d'alliance, l'avoué doit obtenir un pouvoir spécial, à peine de désaveu. (Voy, ciaprès Quest. 1297, 1298.)

En général, tant qu'un officier ministériel n'est pas désavoué par la partie au nom de laquelle il agit, on doit le supposer suffisamment autorisé : la partie ne peut donc exiger de lui qu'il représente ses pouvoirs, et encore moins former la demande en désaveu.

Cependant, il est des cas où la loi veut impérieusement que la copie du pouvoir soit donnée à la suite d'un acte, ou que l'acte luimême soit signé de la partie à la requête de laquelle il est fait. Alors, celui contre lequel on agit peut, non désavouer l'acte, mais le soutenir nul.

[La partie au nom de laquelle on agit le peut également, comme l'enseigne, avec raison, Pigeau, art. 1, in fine du chap. désareu.] 1295. L'action en désaveu est-elle ouverte

contre un avocat?

Nous pensons, avec Duparc-Poullain, t. 8, p. 149, que l'action en désaveu ne peut avoir lieu contre l'avocat, dans ce qui est purement de son ministère. Il n'est point obligé de prendre les précautions auxquelles l'avoué est assujetti, même dans les cas où le pouvoir spécial est nécessaire. Outre qu'il est présumé défendre la cause suivant ses lumières et sa conscience, ce n'est point lui, c'est l'avoué qui doit se munir du pouvoir spécial nécessaire pour la validité des offres, consentements, etc.

Si celui-ci donnait des consentements, faisait des aveux, des offres nuisibles à sa partie, sans un pareil pouvoir, elle pourrait sans doute les désavouer; mais ce désaveu ne pourrait donner lieu de mettre l'avocat en cause: il ne serait dirigé que contre l'avoué.

Et en effet les avocats exercent librement leur ministère pour la défense de la justice et de la vérité : il faudrait donc, pour qu'on pût les inquiéter à l'occasion de ce qu'ils auraient dit dans l'exercice de leurs fonctions, un dol bien prouvé, une prévarication.

Mais la prévarication de l'avocat serait encore plus punissable que celle de l'avoué, à cause de la dignité et de la noblesse de la profession.

Au reste, c'est à l'avoué à désavouer hautement et publiquement à l'audience les assertions de l'avocat, si elles étaient préjudiciables à la cause, et, d'après ce désaveu, elles cesseraient d'avoir influence sur le juge. Autrement, l'avocat serait présumé n'avoir rien avancé que du consentement de l'avoué, et ce serait contre lui seul que l'action pourrait être intentée.

[Comme l'a jugé la cour de cassation, le 26 avril 1824.]

Tels sont les principes qui furent consacrés par deux arrêts rapportés au Nouveau Rép., au mot Avocat, § 9 (1). (Voy. Serres, t. 4, tit. III, §7; Nouveau Denisart, vo Désaveu, § 1. p. 295.)

[On peut consulter encore, sur cette question, la loi 1re, C. de errore advoc., Brillon, Dict. des Arr., vo Arocat, no 18, Ferrière, Dict. de Droit, eod. verbo, du Rousseaud de Lacombe, no 17, Bodin, quest. sur l'art. 54 du tit. XXXV de l'ord. de 1667; et, parmi les auteurs modernes, Merlin, Rép., v° Avocat, § 8, no 2, et § 16, note 7, Pigeau, Comm., t. 1, p. 619, Thomine, no 402, et Boitard, t. 2, p. 22, qui adoptent tous l'opinion professée par Carré. Favard, t. 2, p. 72, no 1, laisse la question indécise; et Dalloz, t. 9, p. 124 et suiv., nos 8, 10 et 11, où il la traite ex pro

(1) Nous ne dissimulerons point que l'on pourrait tirer contre notre opinion quelques inductions d'un arrêt de la cour de Brux. du 15 mars 1810 (Sirey, t. 14, p. 265), et opposer en outre un arrêt de la cour de cassation du 16 mars 1814, également rapporté par Sirey, t. 14, p, 296, lequel a décidé que l'avocat, assisté de l'avoué, a représenté la partie, et que les aveux qu'il a pu faire dans la plaidoirie sont censés faits par la partie elle-même. En conséquence, considérant, dans l'espèce, que la partie n'avait point désavoué légalement l'avocat qui avait plaidé pour elle devant la cour d'appel, ce même arrêt déclare que dès lors l'aveu de celui-ci ne pouvait être critiqué.

Nous concevons bien qu'en cette circonstance, on peut dire qu'il n'y a pas contravention à la loi, et par conséquent matière à cassation, lorsque les juges, sur le motif d'un tel aveu, déclarent le fait suffisamment

justifié; mais nous persistons à penser qu'il n'y a pas lien à formaliser contre l'avocat une action en désaveu, conformément aux dispositions du présent titre. La discussion au conseil d'Etat prouve que l'action dont ce titre établit les formes ne procède que contre les officiers ministériels (voy. suprà, aux observations préliminaires, et no 1111 ci-dessus); et, s'il peut y avoir lieu à cette action dans le cas que nous supposons ici, elle ne peut être dirigée, comme nous l'avons dit cidessus, que contre l'avoué présent à la plaidoirie de l'avocat, et à qui il appartient de démentir des faits indiscrètement avancés par ce dernier, puisqu'il est dominus litis, et seul représentant légal de la partie. Au reste, cette opinion a été formellement consacrée par arrêt de la cour de Colmar du 22 déc. 1820 (Sirey, 1. 21, p. 256).

fesso, se décide pour la solution contraire. Les considérations dont il appuie son avis ne manquent pas de valeur, mais elles nous semblent devoir toutes échouer devant cette remarque, que l'avocat, bien qu'il soit le mandataire de la partie, n'en est point le mandataire légal et judiciaire; qu'il ne représente point son client, à moins qu'il ne soit assisté de celui-ci ou de l'avoué qui occupe pour lui, auquel cas toutes ses paroles sont censées concertées avec eux, et ne doivent, par conséquent, donner lieu à aucun désaveu contre celui qui les prononce. Indépendamment des arrêts cités par Carré, on peut en invoquer deux autres de la cour de Rennes, qui a jugé, le 17 août 1818 (Dalloz, t. 9, p. 150), qu'un avocat n'est pas responsable des moyens qu'il emploie pour la défense de son client, et, le 15 janvier 1826, en conséquence de ce principe, que les juges ne peuvent donner acte à une partie d'une déclaration verbalement faite à l'audience par l'avocat de son adversaire.]

1296. L'action en désaveu est-elle ouverte contre le mandataire qui aurait plaidé

devant un tribunal de commerce?

La Cour de Rouen, par arrêt du 1er mars 1811 (Sirey, t. 11, p. 233), a décidé que ce mandataire est exposé à un désaveu comme le serait un avoué, s'il donnait, dans sa plaidoirie, quelques consentements préjudiciables à sa partie, sans avoir reçu d'elle un pouvoir ad hoc.

Deux arrêts de la Cour de Rennes, l'un du 19 juillet 1808, l'autre du 9 mai 1810 (Dalloz, t. 9, p. 111), supposent une décision semblable, puisqu'ils ont déclaré, par les motifs qui seront développés sur l'art. 356, que l'action de désaveu ne peut en ce cas être jugée que devant les tribunaux civils d'arrondissement.

On pourrait objecter, contre ces décisions, que le mandataire dont il s'agit est un simple procurateur ad negotia, rigoureusement obligé de se renfermer dans les bornes de son mandat; qu'à son égard, si l'on oppose au mandant un acte fait en son nom par le mandataire, contre les termes du mandat ou au delà, il suffit au premier d'opposer à celui qui veut exécuter un pareil acte le défaut ou l'in

suffisance de pouvoir, et que c'est à celui qui veut se servir de l'acte à recourir en garantie vers le prétendu mandataire, si celui-ci l'a trompé sur l'étendue ou l'existence de ses pouvoirs.

Ce n'est plus alors que la matière d'un procès qu'on doit suivre par les voies ordinaires, (Voy. Duparc-Poullain, t. 8, p. 152, et l'article 1998 du Code civil.)

Ces principes sont vrais; mais, pour en écarter l'application au mandataire qui plaide devant un tribunal de commerce, ne suffit-il pas de dire que ce mandataire, chargé de défendre en justice, n'est point en cette partie un simple procurateur ad negotia, mais un véritable procurateur ad lites?

Si, dans les tribunaux de commerce, il n'y a pas d'avoué en titre, si l'on n'y connaît plus ce qu'on appelait autrefois des agréés ou postulants, qui tenaient de l'approbation des juges une sorte de caractère légal, en est-il moins vrai que le ministère qu'exercent les mandades parties, est véritablement de la même nataires chargés, en ces tribunaux, de la défense ture que celui d'un avoué? C'est le soin et la conduite d'un procès, c'est une poursuite, une défense judiciaire qui leur sont conférés; la partie est donc liée par les agissements d'un mandataire devant les tribunaux de commerce, comme par ceux d'un avoué devant les tribunaux ordinaires, la procédure subsiste donc jusqu'au désaveu, elle est donc régulière et censée faite de l'aveu de la partie. C'est ici le cas de la maxime factum procuratoris factum partis.

Au surplus, l'avis que nous émettons ici se trouverait justifié par un arrêt de la cour de Paris du 12 avril 1806 (Sirey, t. 7, p. 901 et 902), qui a décidé qu'avant le rétablissement des avoués, l'action en désaveu était ouverte contre le fondé de procuration qui représentait une partie devant les tribunaux.

Coffinières dit, avec raison, en citant cet arrêt dans la Jurisp. des Cours, t. 5, p. 258, qu'il sert à décider la question relativement aux mandataires admis à plaider dans les tribunaux de commerce (1).

[La question est encore controversée. L'avis de Carré est embrassé par Favard, t. 2, p. 72,

(1) Contre cette proposition, on peut citer un arrêt de la cour de Brux. du 7 déc. 1812 (Dalloz, t. 9, p. 127). Cet arrêt décide positivement que toute action résultant d'excès de pouvoir de la part du mandataire que les parties emploient librement devant les tribunaux de commerce, doit être réglée d'après les principes généraux du mandat. Ainsi, la question dont l'examen, dans notre Analyse, a donné lieu à la proposition cidessus, est et demeurera sujette à controverse, jusqu'à ce que la cour de cassation l'ait expressément décidée. Il faut convenir que la discussion au conseil d'État fournit une forte raison, en faveur de l'arrêt de

Bruxelles, en ce qu'on y a formellement exprimé que, a si le mot désaveu, pris généralement, peut s'appliquer à toute espèce de mandataire qui a excédé » ses pouvoirs, cependant telle n'est pas l'acception » dans laquelle ce terme est employé au tit. XVIII, » C. proc.. où il n'a trait qu'aux officiers ministériels » qui ont nui à leur partie en excédant leurs pouvoirs.» (V. Locré, t. 2, p. 16.) Mais quoi qu'il en soit, nous persistons dans notre précédente solution, l'opinion contraire nous semblant sujette à une foule d'inconvénients.

donné cet acquiescement, qui rentre évidemment dans la classe des actes mentionnés en l'art. 552. (V. Paris, 3 janv. 1810.)

[Favard, t. 2, p. 75, no 4, en approuvant cette décision, ajoute néanmoins que, s'il était prouvé que la partie n'avait aucun moyen de faire réformer le jugement, le désaveu ne devrait pas être admis, parce qu'alors l'acquiescement de l'avoué ne lui aurait fait aucun préjudice. Nous ne pouvons adopter cette opinion qu'avec une restriction qui, sans en détruire le principe, en éloigne l'application. En effet, qui appréciera le défaut de moyens? Déjà un tribunal de première instance a décidé que ceux dont la demande primitive était appuyée étaient mauvais; cependant la loi permettait à la partie de les reproduire devant la cour d'appel; ils pouvaient paraître plausibles à ces nouveaux juges. Tout ce que le tribunal, devant lequel le désaveu sera porté, pourrait décider, c'est que les moyens lui paraissent mal fondés; mais il serait absurde qu'il décidât que la cour d'appel les aurait également trouvés mauvais, s'ils lui avaient été soumis; nous pensons donc que, dès l'instant qu'un avoué a exécuté un jugement soumis à l'appel, il a acquiesce pour sa partie (voy. Aix, 14 juin 1825 dans ce sens); que s'il l'a fait sans pouvoir, il doit être désavoué art. 352), et que l'intérêt résultant de ce que le client a été privé du droit d'appeler qui lui était formellement attribué par la loi, est toujours suffisant pour intenter l'action en désaveu. L'officier ministériel sera condamné aux dépens de l'instance en désaveu, dans tous les cas, et à des dommages-intérêts, s'il y a lieu.] 2o Il y a lieu au désaveu d'un avoué, lorsqu'il declare n'avoir point eu commission d'occuper, et qu'il n'a réellement point occupé pour la partie désavouante, bien qu'il soit mentionné sur le plumitif (feuille d'audience) qu'il a pris des conclusions, et que le greffier ait écrit sur le placet que le dispositif était passé d'accord avec lui. (V. Paris, 27 mars 1806; Dalloz, t. 9, p. 110.) (1).

[3° L'avoué qui a laissé faire à l'avocat un aveu contraire à la prétention qu'il était chargé de soutenir, peut être désavoué, quoiqu'il eût entre les mains des titres justificatifs des droits qu'il avait mission de contester, si ce n'est pas d'après ces titres, mais d'après l'aveu que le tribunal a prononcé, et si la partie, en remettant ces pièces à son avoué, ne lui avait pas donné le pouvoir de faire l'aveu du droit qui

(1) [Cet arrêt a été en effet rapporté par divers arrêtistes de façon à faire croire qu'il contient la décision, assez singulière, que lui attribue ici Carré. Mais en réalité ce n'est pas une question de désaveu qu'il a jugée; il a simplement décidé que la déclaration de l'avoué qu'il n'avait ni comparu ni occupé sur l'obtention de l'ordonnance qu'on opposait au désavouant, jointe à la déclaration confirmative de l'avoué adverse et aux

paraît en résulter. (Cass., 26 avril 1824; Sirey, t. 24, p. 340.)

Cette décision est en contradiction avec celles que nous avons rapportées suprà, Question 1297, 10°.

Nous croyons devoir donner la préférence à l'opinion des cours de Bruxelles et de Nimes. L'avoué qu'une partie actionnée constitue est sans doute chargé de la défendre; mais où doit-il puiser ses moyens de défense? n'est-ce pas dans les pièces qu'on lui remet? et le mandat spécial dont il a besoin, d'après l'art. 352, pour faire un aveu, n'est-il pas virtuellement compris dans la livraison des pièces d'où la justice de cet aveu résulte? On dira vainement que ce n'est pas là l'usage que la partie voulait en faire. Nul n'est rus à même d'apprécier la valeur des titres que le conseil qu'elle s'est choisi; et c'est d'après ces titres qu'il doit agir. Si on lui avait donné mandat spécial de résister à une demande dont la légitimité est démontrée par ces titres, c'est une mission qu'il n'aurait pas dû accepter comme contraire à l'honneur et à la morale. A plus forte raison, si ce mandat inique ne lui a pas été donné, doit-il faire des éléments qu'il possède l'usage qui lui paraît convenable. L'arrêt de la cour de cassation nous paraît donc mal rendu. Au reste, Pigeau, t. 1, p. 306, no 434, exprime positivement cette opinion.

4° L'avoué qui, après avoir proposé un déclinatoire, acquiesce au rejet de ce declinatoire en demandant une remise de cause pour répondre aux moyens du fond, peut être désavoué. (Rennes, 21 mai 1814.)

Voyez, en outre, à la jurisprudence de l'article, divers cas où le désaveu a été jugé nécessaire pour faire tomber tel ou tel acte, toute autre voie n'étant pas suffisante pour obtenir ce résultat. Ceux qui viennent d'être énumérés indiquent le cas où l'avoué et la partie adverse ne peuvent se mettre à l'abri du désaveu derrière le mandat général du premier.] [1298 bis. Pour détruire les faits énoncés dans l'exploit introductif d'instance, fautil désavouer l'officier ministériel qui a fait cet acte?

Lorsque l'huissier énonce dans un exploit des faits étrangers à ce qui s'est passé en sa présence, il ne peut leur donner le caractère d'authenticité, puisqu'ils ne sont pas de son ministère; cependant s'ils sont avancés par le

autres circonstances de la cause, suffisait pour établir ce fait, malgré la mention contraire du plumitif. Or, il nous semble que, sous ce rapport, on pourrait lui reprocher trop d'indulgence; car les énonciations de la feuille d'audience paraissent ne devoir céder à d'autre preuve contraire que celle que peut procurer la procedure des inscriptions de faux.]