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sans fondement, un magistrat dont elle n'aurait véritablement à craindre que les lumières de l'intégrité. C'est pour prévenir cet inconvénient, c'est aussi parce qu'il était injurieux à la magistrature de laisser planer un soupçon sur un juge récusé sans motifs, que notre Code actuel a interdit les récusations péremptoires. (V. Discours du tribun Perrin.) Or, nous demanderons s'il ne serait pas plus injurieux encore à l'ordre judiciaire, et plus dangereux dans les résultats, d'autoriser l'allégation de toute espèce de causes, qu'une partie, au gré de sa malignité et de son intérêt, prétendrait pouvoir opposer comme moyen de récusation?... Pourrait-on, par exemple, admettre un plaideur, ainsi que le pense un des commentateurs du Code, à récuser un juge, sous prétexte que des parents ou alliés de sa concubine seraient parties dans l'instance?... Nous sommes dispensé, sans doute, de détailler les inconvénients qui résulteraient de la discussion scandaleuse d'un pareil moyen. Nous pensons donc que l'on ne peut admettre d'autres causes de récusation que celles énumérées en l'art. 578. Telle est aussi l'opinion que Berriat paraît adopter, h. t., notes 42, 45 et 44. Il cite ce passage de Rebuffe : Judex recusatur in causâ suœ amasiae, quia amasius, pro amasiâ omne fas atque nefas committeret...; mais il ne le cite que pour faire la censure des causes de ré

cusation que l'on admettait autrefois, et qu'il

n'y aurait pas de raison pour rejeter aujourd'hui, s'il était permis de s'écarter des dispositions restrictives de l'art. 578.(V. nos questions sur l'art. 580.) Au surplus, notre opinion paraît confirmée par la suppression dans le Code de la disposition de l'art. 12 du tit. XXIV de l'ord., par laquelle le législateur, après avoir rapporté plusieurs moyens de récusation, marquait expressément son intention de n'entendre exclure les autres moyens de fait ou de droit pour lesquels unjuge pourrait être valablement l'6CUS62, [Pigeau, Comm., t. 1, p. 652, pense, au contraire, que l'art. 578 n'est pas limitatif. Nous croyons, comme Carré, que le législateur, en déterminant les cas de récusation, a exclu tous les autres qui étaient beaucoup plus nombreux sous les lois anciennes. Cette vérité nous paraît incontestablement résulter des observations faites sur cet article, par la section de législation du tribunat, et des changements qu'ils amenèrent dans la rédaction définitive. En applaudissant à la suppression de certaines causes de récusation et à celle de la récusation péremptoire, la section ajoutait : « Mais aussi la section pense que ce sont des motifs qui doivent engager le législateur à énumérer toutes les causes de récusation que l'usage et la rai

son ont introduites; elle propose, en conséquence, de comprendre le cas où le juge a bu ou mangé avec la partie, et celui où il a reçu d'elle des présents. » On peut voir ces observations dans Locré, t. 9, p. 242.Cet amendement fut accueilli ; il s'ensuit, ce nous semble, qu'il a été dans l'intention du législateur d'énumérer toutes les causes de récusation, et par conséquent d'exclure toutes celles qui ne seraient pas comprises dans son énumération.

Mais, disent les partisans de l'opinion contraire, si le juge est membre d'une société qui plaide, représentée par son administrateur, si le juge est l'ami intime du plaideur, ne pourrat-on pas le récuser? Dans le premier cas, nous répondrons que oui, parce que le juge aurait un intérêt personnel dans la contestation et qu'il serait partie; mais, dans le second, nous dirons que, s'il faut admettre avec la loi que l'inimitié capitale peut étouffer dans le cœur d'un magistrat tout sentiment de justice, il n'en est pas de même de l'amitié qui ne peut pas aveugler au point de faire trahir à un juge ses devoirs; le législateur l'a du moins pensé ainsi : car autrement pourquoi n'aurait-il point parlé d'une amitié notoire, comme il a dit une inimitié capitale ? Pigeau pense aussi qu'il est naturel de récuser un juge dans les cas où un témoin peut être reproché; mais, en comparant l'art. 285, qui parle des reproches des témoins, avec l'art. 578, on voit que l'observation de Pigeau est sans objet; car les seuls cas qui se trouvent dans l'art. 285, sans ètre dans l'article 578, sont, 1° si le témoin est en état d'accusation; 2° s'il a été condamné à une peine afflictive ou infamante, ou mème à une peine correctionnelle pour vol. Assurément la récusation ne sera jamais exercée sur un juge qui serait dans l'un de ces trois cas, parce qu'il aurait cessé de faire partie du tribunal, du moins comme juge délibérant. Que s'il a été nommé juge depuis sa condamnation, cette marque de confiance de la part de l'autorité supérieure doit, à nos yeux, être prise pour une réhabilitation qui efface les taches antérieures.

Au reste, deux arrêts ont appliqué notre doctrine, l'un de la cour de cass. du 12 juin 1809 (Dalloz, t. 1, p. 282; Sirey, t. 14, p. 89), l'autre de la cour de Bourges du 27 juill. 1822. Ils décident tous les deux que la parenté du juge avec l'avocat ou l'avoué chargé de la défense d'une partie ne peut servir de fondement à une récusation, précisément parce que cette cause n'a pas été prévue par l'art. 578.

Enfin, Merlin, Rép., Récusation, S 1, n° 6, Favard, t. 4, p. 762, n° 1, Dalloz, t. 25, p. 552, n° 1 , et Thomine, n° 425, partagent notre opinion.]

1365. La récusation peut-elle étre proposée dans les tribunaux de commerce ?[Quid en matière criminelle, correctionnelle ou de simple police ?]

Oui sans doute, puisque l'art. 578 renferme ces expressions générales, tout juge peut étre récusé pour les causes ci-aprés.

Vainement opposerait-on que la loi veut que le ministère public soit entendu (art. 585); ce qui ne peut avoir lieu dans les tribunaux de commerce. On répond que la loi veut aussi que le ministère public soit entendu sur les déclinatoires pour cause d'incompétence ; et cependant cette exception est proposée devant les juges de commerce (art. 424). Mais c'est trop s'arrêter peut-être sur cette question, qui ne souffre pas de difficulté sérieuse. (Voy. Questions de Lepage, p.254.)

[Cette solution, comme le dit Carré, n'est pas susceptible de doute; elle est adoptée par Thomine, n° 425.

Quant aux tribunaux criminels et aux tribunaux administratifs, nulle disposition spéciale des lois qui les régissent ne s'occupant de la récusation, on a toujours pensé qu'il faut suppléer à leur silence, sur ce point, par les dispositions relatives à la récusation en matière civile. La cour de cass. l'a ainsi jugé, le 24 oct. 1817 (Dalloz, t. 25, p. 550; Sirey, t. 18, p. 160), et la cour de Caen, le 27 mars 1858; nous aurons occasion de revenir sur ces arrêts (Quest. 1598 bis). Mais le principe qu'ils consacrent nous avertit que, relativement à la matière qui nous occupe, les décisions rendues dans des causes criminelles, correctionnelles ou de simple police, doivent avoir la même autorité que les décisions des tribunaux civils, suivant la remarque fort judicieuse de Merlin, Rép., Récusation, $ 5, art. 2. C'est pourquoi nous citerons indifféremment les unes et les autres.

Quant à la récusation des juges de paix, elle est régie par le tit. IX du liv. l°r, de notre Code.]

1366. Le demandeur peut-il récuser un juge, quand le défendeur n'a pas constitué avoué ?

C'est notre opinion, fondée sur ce que, les conclusions du demandeur ne pouvant lui être adjugées qu'autant qu'elles sont justes et bien vérifiées, il peut avoir à craindre l'influence d'un juge récusable.

Mais il n'en est pas ainsi du défendeur, puisqu'il doit être congédié de la demande sur le défaut de sa partie adverse. Ici, nul motif pour l'autoriser à récuser. (Voy. Lepage, Questions, p. 259.)

[Le défendeur peut avoir également intérêt à recuser un juge. (Voy. notre Quest. 617.)]

[1366 bis. Peut-on récuser un tribunal ou

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Nous appliquons ici les motifs de décision fournis sur la Quest. 1544, en ajoutant qu'il y a d'autant moins de doute en matière de récusation , que l'art. 578 porte que tout juge peut être récusé, s'il est parent ou allié DEs PARTIES ou de l'une d'elles, Ainsi, le législateur a clairement prévu le cas de la parenté ou alliance du chef des deux parties, et il l'a fait, sans doute, parce qu'il était difficile de supposer que le juge eût le même degré d'affection pour chacune d'elles, etc. Telle est aussi l'opinion de Rodier;

[Celle de Pigeau, Proc. civ., t. 1, à l'art. 2, première cause, premier cas, du chap. Récusation, de Thomine, n° 426, et la nôtre.]

1368. Mais le juge peut-il aussi étre récusé par la partie dont il serait parent ou allié, sans l'étre de la partie adverse ?

Si nous avons dit, sur la Quest, 1544, que la partie parente ou alliée du juge ne peut demander le renvoi devant un autre tribunal, c'est en nous fondant sur ces mots de l'art. 568, lorsqu'une partie aura..., L'AUTRE PARTIE pourra, etc.; mais ces termes ne se retrouvent point dans l'art. 578. On y lit seulement que tout juge peut étre récusé, s'il est parent ou allié des PARTIEs, ou de l'une d'elles; et de là nous devons conclure que, la loi n'ayant point distingué, la partie même dont le juge est parent ou allié peut le récuser. Le législateur a considéré qu'il pouvait exister dans les familles des haines qu'il ne fallait pas obliger un parent à révéler ; peut-être aussi a-t-il craint que, par excès de délicatesse, un juge ne conçût de la prévention contre un de ses parents, dans la crainte d'être accusé de partialité pour lui, et il a voulu que ce juge fût récusable par ce parent lui-même, pour cause de la parenté seulement. Telle est aussi l'opinion de Pigeau, t. 1, p. 299, n° 428, et de Berriat.

Au reste, personne ne doute que l'on n'admlt le déport d'un juge fondé sur la parenté ou l'alliance : ces deux causes sont donc des causes de récusation proposables par celui même que de semblables liens unissent au JU86•

(1) Voy., sur l'art. 283, plusieurs questions qui ont trait aux causes de récusation mentionnées dans ces deux premières dispositions de l'art. 578.

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Oui, car les présomptions d'affection ou de haine qui ont fait introduire au nombre des , causes de récusation la parenté légitime, peuvent également dériver de la parenté naturelle. La cour de cassation a même décidé , le 6 avril 1809 (Dalloz, t. 27, p. 95; Sirey, t. 9, p. 156), que l'enfant naturel, incestueux ou adultérin de la femme, est allié du mari de cette femme, et, comme tel, passible des causes de reproche édictés par la loi contre les témoins : à plus forte raison de semblables rapports autoriseraient-ils une récusation. Notre avis est partagé par Thomine, n° 426.]

1369. Dans le cas le mariage a été dissous par le divorce, le beau père, le gendre et les beaux-frères sont-ils récusables, lorsqu'il n'existe pas d'enfants, de méme qu'ils le sont dans le cas du décès de la femme ?

Pigeau convient, t. 1, p. 297, n° 427, que les expressions de la loi semblent présenter la négative de cette question, et cependant il estime que l'on peut, dans le cas il n'existe pas d'enfants d'un mariage dissous par le divorce, récuser le beau-père, le gendre et les beaux-frères.

Quelle que soit l'importance des considérations sur lesquelles cet auteur se fonde, nous ne pouvons admettre une opinion qui suppose la radiation, dans le $ 2 de l'article, de ces termes formels, s'il existe des enfants du mariage dissous.

[Nous adoptons l'avis de Carré, avec Berriat, note 7, Favard, t.4, p. 762, n° 2, et Dalloz, t. 25, p. 552, n° 4.]

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teurs du Prat. citent, à l'appui de leur opinion, un arrêt de la cour de cass. du 15 mess. an XI (Dalloz, t. 25, † 554 ; Sirey, t. 4, p. 40), qui a décidé qu'il fallait que le DIFFEREND fût né; or, il ne l'est qu'autant que la contestation est soumise à des arbitres ou à des juges, La cour de cassation a considéré que la possibilité qu'un différend survienne par la suite, n'est pas prise en considération par la loi, dont la disposition n'est relative qu'au différend actuellement existant. On peut ajouter un autre arrêt de la même cour du 27 niv, an XII. (Dalloz, t. 21, p, 159; Sirey, t. 4, p. 296.— V. au reste Rodier, sur l'art. 5 du tit. XXXIV, Question 2, et les Questions de droit de Merlin, v° Transcription au bureau des hypothèques, $ 5) (1). [Quoique Favard, t. 4, p. 762, n° 2, partage l'avis de Carré sur la portée des arrêts que cite ce dernier auteur, nous ne pensons pas qu'ils doivent être interprétés dans ce sens que le mot différend s'entende d'un procès actuellement existant, et non d'un procès qui doit naître un jour. En effet, la cour de cassation a bien eu le soin de ne pas confondre le mot différend avec le mot proces; elle n'a toujours employé que le premier, et elle a seulement décidé qu'avoir un différend ne signifie pas être dans la possibilité qu'un jour, en cas de contestation, la même question intéressera le juge. Cela ne pouvait pas être autrement; car, avec un système contraire, il n'y aurait pas de juge qui ne pût être récusé sur toutes les questions relatives à des propriétés, par cela seul † des propriétés semblables seraient posséées par les juges; mais la possibilité d'une contestation future, un différend actuel, et un proces actuel, sont, à notre avis, trois choses distinctes. Un différend est actuel lorsque déjà des prétentions ont été élevées de part et d'autre, lorsque déjà les parties ou leurs conseils se sont vus pour discuter leurs titres, lorsque des lettres ont été écrites, lorsqu'enfin le procès est près d'éclater : tel est le sens du $ 5 de l'art. 578. Il y a procès actuel lorsque les tribunaux ont eté saisis de la contestation, c'est ce que signifie le $ 4 du même article, et ce n'est pas sans motif que le législateur s'est servi du mot différend dans le $ 5, au lieu du mot procès, C'est qu'il suffit qu'un juge ait une contestation sur une pareille question pour qu'il soit intéressé à la solution que le tribunal donnera ; il n'est pas nécessaire, pour concevoir cet intérêt, que la contestation soit déjà l'objet d'un procès. La solution du tribunal pourra hâter l'éclat du procès et rendre le juge plus fort

(1) Ces arrêts ont été rendus sous l'empire de l'ordonnance; mais on remarquera que l'art. 5 du titre XXIV portait, comme l'art. 378, que le juge pourra

être récusé s'il a un différend sur pareille question que Celle dont il s'agit entre les parties.

dans les prétentions élevées sur la même question. Nous ne croyons donc pas que les mots différend et procès soient synonymes, et si la question se représentait, on ne pourrait pas, comme les auteurs le soutiennent, invoquer les deux arrêts comme autorité, à moins qu'il ne s'agit, comme dans les espèces dans lesquelles ils ont été rendus, non pas même d'un différend existant, mais de la possibilitéd'un différend sur pareille question. Dalloz, t. 25, p. 552, n° 5, embrasse notre opinion; mais Thomine, n° 427, est d'un avis contraire. La cour de Rennes a aussi jugé, le 4 fév. 1818, que dès qu'il n'est pas justifié qu'un arbitre est actuellement en procès avec l'une des parties, l'art. 578 n'est pas applicable, et la récusation n'est pas dans les termes de la loi. Mais cet arrêt n'est pas plus décisif pour la question que ceux de la cour de cassation, dont nous avons déjà parlé.]

137I. Qu'entend-on par ces mots : PAREILLE QUEsTIoN ?

On n'entend pas que le différend qu'aurait le juge soit pareil, dans toutes les circonstances, à celui dans lequel la récusation est proposée; il suffit qu'il présente, en droit ou en fait, une question susceptible de recevoir la même décision (1).

[Cette interprétation, que reproduitThomine, n° 426, nous paraît très-sage.]

1372. Peut-on prouver par témoins qu'il existe, sur une pareille question, un différend auquel le juge ou ses parents ou alliés en ligne directe seraient intéressés ?

L'art. 5 du tit. XXIV de l'ord. de 1667 le défendait expressément; il exigeait qu'il y eût preuve par écrit ; sinon le juge devait en être cru à sa déclaration, sans que le récusant pût être reçu à la preuve par témoins, ni même demander aucun délai pour rapporter la preuve par écrit.

Quoique cette disposition ne se retrouve point dans le Code de procédure, nous ne pensons pas qu'il soit entré dans l'esprit du législateur d'autoriser dans,tous les cas la preuve testimoniale, dont l'inconvénient serait de donner lieu, sur la récusation, à un procès dont la durée serait souvent très-longue et le succès dangereux, puisqu'il dépendrait de la foi des témoins. D'ailleurs, combien ne serait-il pas difficile de prouver par témoins la similitude de la question entre le procès du juge et celui du récusant ?

Ce sont ces inconvénients que l'article précité voulait prévenir, en interdisant la preuve

(1) Voy. les développements et les preuves de cette proposition dans le Comment. de Serpillon, sur l'article 5 du tit. XXlV.

testimoniale, et cette prohibition avait en outre l'avantage, comme le remarquait Pussort, lors des conférences des rédacteurs, d'écarter toutes les difficultés que pouvait présenter la question de similitude du procès, en exigeant la représentation des assignations, des compromis, de tous autres actes de procédure, en un mot de toutes preuves écrites. (V. Rodier, Quest. 2, et Serpillon, sur l'art. 5.)

Au surplus, on peut inférer du silence du Code que la loi laisse aux juges à ordonner ou à refuser la preuve par témoins, suivant les circonstances, c'est-à-dire lorsque l'impossibilité de prouver autrement serait constante, et que les faits articulés seraient vraiment pertinents. C'est ainsi qu'il pourrait y avoir nécessité d'admettre la preuve par témoins, lorsque le juge qu'une partie voudrait récuser ne serait pas en nom direct au procès qui ferait l'objet de la récusation, par exemple, s'il était associé de celui qui aurait ce procès, que la société fût verbale ou sous signature privée, et conséquemment secrète.Alors, la preuve testimoniale qui était interdite, même en ce cas, par les dispositions générales de l'ordonnance, pourrait être reçue, parce que le Code ne contient aucune prohibition, et qu'il serait impossible de prouver par écrit. (Voy. Rodier, ubi suprà, et l'art. 589.)

[C'est-à-dire, en deux mots, qu'on ne peut pas prouver par témoins la similitude des questions qui pendent à juger, chose qui n'est pas du ressort des sens, mais qu'on peut prouver par témoins l'existence du différend qu'on allègue, sauf aux juges à en apprécier, par d'autres moyens, le plus ou le moins d'analogie avec le procès que le récusé est appelé à vider.]

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Le juge est récusable, dans notre opinion, toutes les fois qu'il est obligé envers la partie, ou qu'elle est obligée envers lui pour un capital, encore bien que la dette ne soit pas encore exigible.

Mais on admettait généralement, dans l'ancienne jurisprudence, qu'on ne pouvait récuser le juge locataire ou fermier de l'une des parties, lorsqu'il ne devait pas de loyers, parce qu'on ne le considérait pas alors comme débiteur; il en était ainsi du débiteur d'une rente, s'il ne devait point d'arrérages, parce qu'il n'est pas débiteur du principal tant qu'il n'est pas dans le cas où la loi autorise le créancier à exiger le remboursement. (Voy. Rodier sur l'art.10 du tit.XXIV de l'ord., Quest.8;Jousse, sur le mème article et sur l'art. 12 ; Serpillon, sur l'art. 1er.) Pigeau, t. 1, p. 299, n° 427, admet ces distinctions; et nous croyons que son opinion doit être suivie, parce qu'en effet la dette des loyers et fermages, celle des arrérages de rentes, n'existent qu'au fur et à mesure de la jouissance. Ce ne serait donc que dans le cas où il y aurait des termes arriérés, que nous voudrions appliquer la disposition du $ 4 de l'art. 578. [Toutefois, Pigeau, Comm., t. 1 , p. 655 et 654, n'admet ces distinctions que pour le cas où le juge est débiteur, parce que la dette à terme ou conditionnelle ne le met pas sous la dépendance actuelle de la partie; mais, s'il est créancier, peu importe, d'après le même auteur, que sa créance soit exigible ou non ; il a toujours intérêt au soutien et accroissement de la fortune de son débiteur. Favard, t.4, p.762, n° 5, ne s'occupe que de la première hypothèse ; et Thomine, n° 427, applique la distinction aux deux cas : il ajoute, avec raison, que, pour devenir un sujet légitime de récusation, la créance devrait avoir une certaine importance. Nous croyons difficile de poser sur ce point des règles certaines, la décision pouvant dépendre des circonstances et de la situation respective du débiteur et du créancier, laquelle peut varier à l'infini. Cependant, en principe, nous pensons qu'une dette à terme ou conditionnelle ne met pas moins le débiteur sous la dépendance de son créancier que la dette exigible, parce qu'il a intérêt à le ménager pour obtenir prorogation ou éviter des poursuites. Au reste, on résoudrait d'une façon analogue la question de savoir si le juge peut connaitre d'une affaire où son fermier est intéressé.(V. la Quest. 1577.) Mais il faut remarquer que les rapports de créancier ou de débiteur entre une partie et son juge ne peuvent être un motif de récusation que pour la partie adverse qui peut avoir à redouter soit la dépendance du juge débiteur, soit l'intérêt du juge créancier. Quant à la partie créancière ou débitrice elle-même, ces circonstances ne peuvent jamais que lui être favorables, à moins de poursuites de part ou d'autre, ce qui ferait rentrer notre espèce dans le $ 6 plutôt que dans le $ 4 de notre article. (Voy. la Quest. 1574.) La preuve de l'existence ou de la validité du titre en vertu duquel un parent du juge se prétend créancier de l'une des parties, n'est pas à la charge de celle qui s'en fait un motif de récusation; il suffit que la prétention existe. (Paris, 1" mars 1856; Sirey, t. 56, p. 197.) Le tiers saisi qui a consigné les sommes qu'il a déclaré devoir, n'étant plus dès lors débiteur ni du saisissant ni du saisi, peut concourir au

jugement de la contestation qui s'élève entre l'un et l'autre; la cour de cass. l'a ainsi décidé, le 16 juin 1815 (Dalloz, t. 10, p. 492; Sirey, t. 15, p. 500).]

1374. Y aurait-il lieu à récuser le juge sur lequel une partie aurait accepté un transfert de créance?

Une déclaration du 27 mai 1705, rapportée au Mouv. Rép., Récusation, tout en reconnaissant le principe qu'un juge est récusable, comme débiteur d'une partie, y apportait une sage restriction, en défendant d'accepter le transport de droits sur les juges devant lesquels on plaidait, et cela, à peine de nullité du transfert, et même d'une amende de 1000 francs, si l'on s'en faisait un moyen de récusation. Ni le Code civil, ni celui de procédure, ne répètent cette disposition, et nous pensons, en conséquence, que la nullité d'un semblable transfert ne pourrait être prononcée. Cependant, selon Delaporte, t. 1, p. 550, et les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du IVot., t. 2, p. 455, il ne faudrait avoir aucun égard à la récusation qui n'aurait pour cause qu'une semblable cession. S'il en était autrement, disent ces derniers , on sent à combien d'abus les dispositions du S4 de l'art. 578 pourraient donner lieu. Et en effet, l'ordonnance de 1705 avait pour objet d'empêcher que le cours de la justice ne fût souvent interrompu par des récusations frauduleuses fondées sur des créances feintes ou véritables, que des plaideurs se feraient céder sur leurs juges, afin d'écarter ceux dont il leur plairait de suspecter l'intégrité. C'est sans doute un abus qui peut se reproduire ; mais le Code civil a traité du transport des créances aux art. 1689 et suiv., et il ne répète point la disposition de l'ord. de 1705 ; d'un autre côté, l'art. 7 de la loi du 11 vent. an XII abroge les anciennes ordonnances, dans les matières qui sont l'objet de ce Code, et le Code de procédure, qui abroge en cette matière toutes les lois qui l'ont précédé (voy. l'article 1041), garde le même silence que le Code civil. On doit donc décider que l'ordonnance dont nous parlons ne doit plus être d'aucune considération, et que l'on peut aujourd'hui récuser un juge sur lequel une partie aurait accepté un transport de droits, puisque ce transport le rendrait débiteur de cette partie. Nous croirions néanmoins que le juge ne serait pas valablement récusé, si ce transfert n'avait été fait ou accepté que depuis l'introduction de l'instance, parce qu'il serait présumable qu'il ne l'eût été qu'afin de ménager à la partie un moyen de récusation.Or, il est dans l'esprit de la loi, manifesté au S 6 de la dispo

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