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Au cas prévu par la loi, c'est-à-dire à la survenance des causes après les époques dont il s'agit, les auteurs du Prat., t. 2, p. 591, estiment qu'on doit assimiler celui qui fait l'objet de notre question. Tel est aussi le sentiment de Berriat, v° Récusation, $ 2, note 27.

Delaporte , t. 1 , p. 559, et les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Vot., t. 2, p. 460, rejettent indistinctement, dans ce cas, toute espèce de récusation.

Nous remarquerons que l'art. 582 n'exprime point, comme le faisait l'art. 21 du tit. XXIV de l'ordonnance de 1667, qu'une partie puisse récuser en tout état de cause, en affirmant que les motifs de récusation soient venus depuis peu à sa connaissance; il dit, au contraire, qu'il faut que les causes soient survenues postérieurement à la mise en état de l'affaire. Nous

pensons, en conséquence, que l'exception doit être renfermée dans les termes de la loi, qui veut que l'existence des causes de récusation, et non pas la connaissance de ces causes, soit postérieure aux époques qu'elle indique.

[ Cette opinion nous paraît bien rigoureuse, quoiqu'elle soit partagée par Favard, t. 4, p. 766. Sans doute le législateur a voulu faire cesser les abus qui pouvaient résulter de l'affirmation permise par l'ordonnance, et il ne suffirait pas aujourd'hui qu'une partie affirmât que la cause de récusation lui était inconnue ; mais s'il était constant pour les magistrats qu'il y a eu impossibilité physique pour la partie de connaître les causes de récusation, par exemple, comme disent les auteurs du Praticien français, s'il s'agissait d'une donation faite au juge et qui n'aurait été transcrite que depuis, ne faudrait-il pas dire que le même motif existe pour appliquer l'art. 582, et que la cause de récusation ne serait réellement survenue que depuis la circonstance qui l'aurait fait connaître à la partie ?

Cette opinion tempérée est aussi celle de Berriat,h. t., $2, note 27, de Pigeau, Comm., t.1, p. 662, de Dalloz, t. 25, p.559, n° 2, et de Thomine, n° 452. ]

1395. Lorsqu'une récusation a été formée tardivement, peut-elle étre considérée comme non avenue, sans qu'il soit besoin d'un jugement qui la déclare non recevable ?

Un arrêt de la cour de cass. du 4 pluv. anxII (Dalloz, t. 5, p. 287; Sirey, t. 4, p. 100), a prononcé d'une manière affirmative sur cette question. On sent qu'elle serait résolue de la mème manière aujourd'hui, puisque l'art. 582 fixe un délai dans lequel la récusation doit être faite, de même que la loi du 25 vendémiaire an Iv, sous l'empire de laquelle cet arrêt a été rendu, en fixait un pour les récusations péremptoires qu'elle autorisait.

[ Il est cependant hors de doute que notre législation et notre jurisprudence n'admettent pas généralement les nullités et les déchéances de plein droit. C'est ce qui fait que nous n'adoptons qu'avec hésitation l'opinion de Carré.]

(1) JURISPRUDElNCEl•

[ 1o Une demande en récusation ne peut être présentée dans une instance, après les plaidoiries. (Paris, 12 janv. 1850.-V. notre Quest 613 bis, t. 2, p. 4 et suiv., sur l'époque à laquelle les plaidoiries sont censées commencées.

2o Lorsqu'une récusation est formée depuis l'exploit d'Instance, et après les requêtes signifiées, mais avant les plaidoiries, elle est formée utilement, et on ne peut la frapper de déchéance comme ayant été tardivement intentée. Si la récusation est rejetée, et qu'il y

ait appel de cette décision, il n'est pas permis de passer outre au jugement définitif à moins d'urgence constatée et jugée; la simple allégation d'urgence ne suffit point. (Orléans, 2 juin 1819; Dalloz, t. 25, p. 534.) 5° Lorsqu'une récusation proposée par les parties contre plusieurs juges est rejetée, par fin de non-recevoir, parce qu'elle a été proposée trop tard, les juges qui en ont été l'objet peuvent soumettre à la chambre dont ils font partie les motifs d'abstention qu'ils reconnaissent en eux, et la chambre sanctionner leur abstention. (Cass., 3 déc. 1828.)]

ART. 585. La récusation contre les juges commis aux descentes, enquêtes et autres opérations, ne pourra être proposée que dans les trois jours, qui courront : 1° si le jugement est contradictoire, du jour du jugement; 2° si le jugement est par défaut et qu'il n'y ait pas d'opposition, du jour de l'expiration de la huitaine de l'opposition; 5° si le jugement a été rendu par défaut, et qu'il yait eu opposition, du jour du débouté d'opposition, même par défaut.

Ordonn., tit. XXIV, art. 22. - C. pr., art. 1053.

[ 1395 bis. La récusation peut-elle avoir lieu contre le juge commis, alors méme qu'il serait un de ceux qui ont pris part au jugement ?

Le motif de douter vient de ce que l'art. 582 prohibe les récusations contre les juges de la cause, après le commencement des plaidoiries. Or, le commissaire n'étant nommé que par jugement, il est évident qu'on ne le connaît pas avant les plaidoiries; d'où l'on pourrait croire que l'art. 585 ne s'applique qu'au commissaire choisi en dehors du tribunal ou de la chambre qui a prononcé, parce que jusque-là il n'avait pas été juge de la cause.

Mais Pigeau, Comm., t. 1 , p. 665, fait observer avec beaucoup de justesse, que le fait de la commission peut faire sentir davantage la nécessité d'une récusation que jusque-là on avait crue inutile, parce qu'il donne au juge qui en est chargé une bien plus grande influence sur l'esprit de ses collègues; il s'ensuit que le droit de récusation qu'on n'était plus à temps d'exercer contre le magistrat, s'il était resté simple juge, doit revivre, en quelque sorte, du moment qu'il devient commissaire. Il importe donc peu, pour que ce droit soit ouvert, que le commissaire ait été choisi ou non parmi ceux qui ont assisté aux plaidoiries et rendu le jugement.

Enfin nous devons adopter cette opinion par cet autre motif qu'à la Quest. 1595 bis nous décidons que la récusation peut être présentée après un jugement préparatoire ou interlocutoire. ]

1396. Faut-ildistinguer, pour l'application de l'art. 585, entre les jugements par faut rendus faute de constitution d'avoué, et les jugements rendus faute de plaider ?

Non, puisque la loi ne fait aucune distinction. Aussi, bien que l'opposition contre un jugement rendu faute de constitution d'avoué soit recevable jusqu'à son exécution, ce ne sera qu'a partir de l'expiration de la huitaine que courront les trois jours donnés pour récuser le juge-commissaire. (Voy. Demiau, p.282.)

[Nous partageons cette opinion, avec Pigeau,

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Oui, d'après Delaporte, t. 1, p. 561. Mais telle n'est pas notre opinion : d'un côté, l'article 22 de l'ordonn. disposait formellement le contraire; de l'autre, il nous semble que le silence de l'art. 585 a été observé à dessein, à raison de la nécessité de terminer promptement les opérations; nécessité qui a fait abréger, pour le juge qui en est chargé, les délais des récusations ordinaires. · [ Favard, t. 4, p. 766, n° 5, embrasse l'avis de Carré. Des deux motifs, sur lesquels se fondent ces auteurs, le premier nous porterait à adopter l'opinion contraire à la leur, à cause de la non-reproduction dans l'art. 585 de la disposition de l'ordonnance. Le second motif consisterait à dire que pour aller vite il ne faudrait pas craindre de commettre une injustice criante. Car ne serait-ce pas une injustice que de soumettre une partie à garder pour juge, et surtout pour juge-commissaire procédant à une enquête, celui qui aurait bu et mangé avec la partie depuis sa nomination, qui aurait accepté de la partie une donation ? aussi l'ordonnance permettait-elle la récusation postérieure aux opérations (art. 22, ci-dessus cité). Les mêmes motifs qui ont fait admettre l'exception dans l'art. 582 n'existent-ils pas pour l'art. 585, et n'est-ce pas un principe posé qui doit dominer toutes les dispositions qui suivent? Pigeau, Comm., t. 1 , p. 566 , les auteurs du Praticien, t. 2, p. 218, et Thomine, n° 455, sont d'une opinion contraire à celle de Carré et de Favard de Langlade. Cependant les auteurs du Praticien exceptent avec raison le cas où un juge, dans une descente sur lieu, dans une campagne écartée et mal approvisionnée, a mangé chez l'une des parties avec l'avoué de la partie adverse. ]

[ 1397 bis. Faut-il ajouter au délai de l'article 585 un jour par trois myriamètres de distance ?

Pigeau, Comm., t. 1, p. 665, fait sur cette question une distinction qui n'est pas dans l'article; il décide que l'augmentation de délai ne doit pas être accordée dans le cas où le jugecommissaire est pris parmi les juges qui ont rendu le jugement , parce que, dit-il, l'avoué a pu instruire la partie du nom des juges, et qu'elle aurait pu prévoir que le juge-commissaire serait pris parmi eux. Dans le cas où le juge-commissaire n'a point concouru au jugement, Pigeau accorde l'augmentation du délai. ll nous semble que cette augmentation doit être accordée dans les deux cas. Pigeau convient, en effet, qu'il n'y a également que trois jours lorsqu'il n'y a pas eu constitution d'avoué; il devrait donc encore admettre une distinction pour ce cas, le motif étant le même que pour celui où l'avoué n'a pas pu avertir ; mais toutes ces distinctions prouvent que Pigeau sentait l'injustice qu'il y aurait à faire courir un délai contre une partie qui n'aurait pas pu connaître la nomination du juge : or, dans tous les cas, il en serait ainsi lorsque la partie demeurerait à plus de trois myriamètres de distance. ]

1398. Quel est le tribunal qui doit prononcer sur la récusation d'un juge-commissaire, lorsque ce juge n'a pas été pris parmi les membres du tribunal saisi de la contestation ?

Rodier répond, sur l'art. 10 du tit. XXII de l'ordonn., que la récusation d'un commissaire délégué doit être jugée par les juges délégants, et celle d'un juge par les officiers du siége. Nous pensons. au contraire, qu'il résulte de l'esprit et de l'ensemble des dispositions du Code, qu'elle doit être jugée par le tribunal auquel appartient le juge délégué, et, si c'est un juge de paix, par le tribunal qui connaîtrait de la récusation en tout autre cas, conformément à l'art. 47.

Nous disons, en premier lieu, que cette opinion est fondée sur l'esprit du Code; car il tend à hâter la confection de l'opération du juge-commissaire. ( Voy. la question précédente.) Or, ce serait la retarder que de déférer le jugement de la récusation à un tribunal éloigné. Nous disons ensuite que cette même opinion résulte de la combinaison de plusieurs articles ; et en effet, l'art. 584 veut que la récusation soit faite au greffe; l'art. 586 veut que le juge récusé fasse sa déclaration au greffe, à la suite de la minute de l'acte de récusation. On sent que ces articles ne pourraient être exécutés sans que l'on suppléât une procédure sur laquelle la loi garde le silence. Mais ce qui achève de nous confirmer dans notre opinion, c'est qu'une courroyale peut commettre un juge inférieur; et, si la récusation de ce juge devait être jugée par elle, on demandera où se porterait l'appel que l'art. 576 autorise. Certes, il n'est pas dans l'intention du législateur de rendre nécessaire en ce cas un règlement de juges (1).

[ Thomine, n° 455, tranche la difficulté en disant qu'il est de principe constant qu'un tribunal a le droit de révoquer la commission qu'il aurait donnée, soit à un autre tribunal,

(1) Au surplus, pour couper court au plus grand nombre de difficultés qui peuvent naître sur cette question, que le Code n'a pas prévue, c'est aux tribunaux à avoir soin d'autoriser, autant que possible,

soit à un juge étranger, s'il reconnaît qu'il a commis une erreur, ou que l'opération pourfait être justement suspecte aux parties. Il pense donc que, dans ce cas, la voie de la récusation serait inutile et qu'il suffirait de s'adresser au tribunal qui a rendu le jugement pour faire révoquer la § préparatoire qui commet un juge étranger. La procédure de récusation ne peut avoir lieu, suivant lui, qu'à l'égard d'un commissaire qui appartient au siége où la contestation est pendante. Nous ne voyons pas sur quoi se fonde le principe que Thomine donne comm econstant, et surtout la différence qu'il établit entre le commissaire du siége et le commissaire étranger, dont le second peut être révoqué, d'après lui, sans formalité, et le premier ne peut l'être qu'à la suite d'une récusation en forme. Nous aimons mieux dire, avec Favard, t. 4, p. 767, n° 4, que la récusation doit toujours être jugée par le tribunal auquel appartient le magistrat récusé (voir la Quest. 1598 bis), ou par le tribunal dont il dépend, si c'est un juge de paix qu'on a commis ;mais que son remplacement, lorsque la récusation est admise, doit être fait, soit par le tribunal saisi de la contestation, s'il a originairement désigné lui-même le commissaire, soit par le tribunal auquel il a adressé commission rogatoire pour cette désignation. Ces tribunaux pourraient même procéder au remplacement avant le jugement de la récusation, s'il y avait urgence, de la même manière † le feraient en cas que le juge d'abord commis éprouvât un empêchement de toute autre nature, maladie , mort, etc., etc... (Voy. art.587, Quest.1405.)]

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tuitement offensantes, il fait sa déclaration par un acte qu'il signe conjointement avec l'avoué qui l'assiste, et le greffier. Cette déclaration doit contenir les moyens, c'est-à-dire les causes de la récusation et les preuves à l'appui. Quand c'est un fondé de pouvoir qui comparaît pour le récusant, il doit annexer à l'acte la procuration dont il est porteur.

[ Les mêmes règles sont applicables à la récusation d'un juge du tribunal de commerce (Colmar, 7 janv. 1828), et à celle d'un membre d'un tribunal correctionnel (Caen, 27 mars 1858) ; et l'acte au greffe ne peut être suppléé par l'énonciation du grief dans une requête sans dépôt. (Cass., 17 déc. 1828; Sirey, t. 50, p. 114.) ]

ART. 585. Sur l'expédition de l'acte de récusation, remise dans les vingt-quatre heures par le greffier au président du tribunal (1), il sera, sur le rapport du président, et les conclusions du ministère public, rendu jugement qui, si la récusation est inadmissible, la rejettera, et, si elle est admissible, ordonnera, 1° la communication au juge récusé, pour s'expliquer en termes précis sur les faits, dans le délai qui sera fixé par le jugement ; 2° la communication au ministère public, et indiquera le jour où le rapport sera fait par l'un des juges nommé par ledit jugement.

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CCCXVII. Sur le vu de cette expédition, qu'il communique au ministère public, le président, ou celui qui le remplace, fait son rapport à la prochaine audience; le ministère public est entendu dans ses conclusions, et le tribunal se borne à rechercher si la cause sur laquelle est fondée la récusation est admissible, sans examiner encore si elle est bien justifiée.

Le tribunal reconnaît-il que la recusation n'est point admissible; dès l'instant qu'il l'a rejetée, on passe outre, soit à l'instruction, soit au jugement de la cause principale. Juget-il , au contraire, qu'elle est admissible, il ordonne 1° qu'elle sera communiquée au juge récusé, pour que ce dernier ait à s'expliquer en termes précis sur les faits, dans un délai qui lui est prescrit par le jugement ; 2° que la réponse de ce juge et les autres pièces relatives à la récusation seront ensuite communiquées an ministère public; ce jugement commet, en

(1) Si c'est le président qui lui-même est récusé, la remise s'en fait au juge qui le remplace.

outre, un juge rapporteur, et fixe le jour d'audience auquel sera fait le rapport.

[1398 bis. Quel est le tribunal qui doit statuer sur la récusation ?

ll résulte des divers articles du Code de proc., au titre de la Récusation, et notamment des art. 580 et 585, que c'est au tribunal dont fait partie le juge récusé, et qui est saisi de la cause à l'occasion de laquelle la récusation est formée, à statuer sur cette récusation. Ainsi s'est exprimée la cour de cassation, le 24 oct. 1817(Dalloz, t.25, p. 550; Sirey, t.18, p.160); et elle a induit de ce principe que le tribunal correctionnel doit statuer sur la récusation d'un de ses membres, comme le tribunal civil sur la récusation de l'un des siens. La cour de Lyon a aussi jugé, le 16 déc. 1851, que la demande en récusation contre le ministère public doit être portée devant la chambre saisie de l'affaire qui y donne lieu, et que par suite doit être annulé pour incompétence le jugement d'un tribunal qui ne déclare pas qu'il statue correctionnellement sur la demande en récusation formée dans une instance correctionnelle dont il est saisi.

Sur le tribunal compétent pour juger la récusation d'un juge de paix, voy. le tit. IX du liv. 1"; pour celle des experts-arbitres ou des arbitres, voy. les art. 450 et 1014; pour celle d'un tribunal entier, la Quest. 1557 au tit. des Renvois (voy. aussi nos Quest. 1565 et 1598).]

[1398ter. L'instruction doit-elle étre publique ou secréte?

La section de législation du tribunat demandait que, par considération pour la magistrature, l'instruction et le jugement sur récusation eussent lieu dans la chambre du conseil et non en audience publique. Cette proposition ne fut pas adoptée ; la cour de Besançon a donc mal jugé, le 11 fév. 1809(Dalloz, t.25, p.559), en décidant que la demande en récusation s'instruit et se juge en première instance, sans que la partie qui l'a formée soit appelée au rapport, sans que ce rapport soit public et sans que le jour auquel il aura lieu soit notifié. La cour d'Orléans a décidé, au contraire, le 10 janv. 1808, que le jugement qui admet les faits de récusation et celui qui statue sur leur mérite doivent être rendus en audience publique et sur les conclusions du ministère public, à peine de nullité. Ce principe, enseigné par Merlin , Quest., Tribunal d'appel, $ 5, n° 4, et Favard, t. 4, p. 766, n° 4, a éte enfin consacré par une décision formelle de la cour de cass. du 19 déc. 1851 (Sirey, t. 52, p.216), à laquelle s'est conformée depuis la cour de Paris, dans un arrêt du 7 juin 1854. (Voy. notre Question 202.]

1399. Le juge récusé peut-il concourir au jugement dont il s'agit en l'artiCle 585 ?

, Non, sans doute. (Voy. les Quest. 1544 et

1558, et Rodier, sur l'art. 24 de l'ord.)

Il a même été décidé, par arrêt du parlement de Grenoble, cité par Berriat, h. t., S2, n°51, que les juges parents du récusé ne doivent point prendre part à un semblable jugement, quand il s'agit de son intérêt ou de son honneur.

Nous ne pensons pas que ces juges soient tenus de s'abstenir, ni qu'ils puissent être récusés, parce qu'ainsi qu'il sera dit sur la Question 1402, le juge récusé n'est point, àvrai dire, partie dans l'incident de récusation, et que la volonté de la loi est qu'un juge ne s'abstienne que dans le cas où il y a cause de récusation.

[Cette solution évidente, reproduite par Thomine, n° 454, est consacrée par un arrêt de la cour de cass. du 28 therm. an Ix (Sirey, t. 2, p. 60). Le 50 nov. 1809 (Dalloz, t. 55, p. 545; Sirey,t. 10, p. 509), la même cour a jugé qu'un juge de paix ne peut statuer sur la récusation dirigée contre lui-même. (V. néanmoins, sur la dernière observation de Carré, la Quest. 1588, suprà.)]

1400. Mais le tribunal peut-il, au nombre de juges auquel il est réduit par l'éloignement du juge récusé ou qui s'abstient, prononcer sur l'abstention ou la récusation ?

Dans ces deux cas, le tribunal doit être composé du nombre de juges nécessaire pour rendre un jugement sur le fond : il faut en conséquence compléter le tribunal comme dans les cas ordinaires.

[Nous avons, sur la Quest. 1592 bis, émis une opinion contraire à celle de Carré, en ce qui concerne l'avis à donner par la chambre sur l'abstention d'un juge. Les formalités d'un jugement ne nous semblent pas, pour cela, nécessaires. Mais elles le sont pour la décision à rendre sur la récusation proposée par une partie; car alors il y a une véritable contestation, qui ne peut être vidée que par un jugement. Or, un jugement ne peut être rendu que par un tribunal complet.]

ART. 586. Le juge récusé fera sa déclaration au greffe, à la suite de la minute de l'acte de récusation.

(Voy. FoRMULE 556.)

CCCXVIII. En exécution du jugement qui admet la récusation, le juge récusé se transporte au greffe, et donne l'explication demandée par une déclaration qu'il écrit à la suite de la minute même de l'acte de récusation.

Cette déclaration faite, le ministère pu

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Non, et c'est ce qui a été formellement décidé par arrêt de la cour de cass. du 15 nov. 1809 (Sirey, t. 10, p. 80). On lit dans cet arrêt qu'il résulte de la combinaison des différents articles relatifs à la récusation, que le juge récusé n'est pas réputé partie dans l'incident.

Par suite de ce principe, et, en outre, par le motif que le Code de procédure a réglé et déterminé(voy. art. 505) les cas où un juge peut être pris à partie, sans y comprendre la resistance mème du juge à la demande en récusation formée contre lui, le même arrêt a décidé que le juge qui ne se déporte pas, et qui conteste au contraire les causes de récusation, ne peut être condamné aux dépens de l'incident, lorsque la récusation est admise.

[Cette solution est approuvée par Merlin, Rép., Récusation, $ 2, art. 5, Favard, t. 4, p. 767, n° 4, Berriat, h. v., note 58, et Pigeau, Comm., t. 1, p. 670. Nous l'adoptons en notre Comm. du Tarif, t. 1, p. 575, n° 24. (Voy. aussi notre Quest. 1409.)]

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