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CCCXXVIII. Le défendeur, ou l'intervenant qui ferait cause commune avec lui, doit, conformément à cet article, former la demande en péremption par requète d'avoué à avoué, quoique avant la publication du Code on soutint que le ministère de l'avoué cessait dès lors que l'on maintenait que l'instance était périmée ; mais l'on a pensé que la péremption n'était pas prouvée, par cela seul qu'on la demandait, et que, tant qu'il n'était pas intervenu de jugement, l'on devait regarder le pouvoir des avoués comme existant encore. Mais il peut, par l'une des causes mentionnées dans notre article, avoir cessé, dans la personne de l'avoué, soit du demandeur, qui aurait à défendre à la demande en peremption, soit du défendeur, qui aurait à former cette demande. Dans le premier cas, elle doit être formée par exploit à personne ou à domicile ; dans le second, elle serait formée par requête d'avoué contenant, de la part du demandeur, constitution d'un avoué pour occuper sur cette demande. (Voy.

Hautefeuille, p. 210 et 211, Quest. de Lepage, p.260 et 261, et Demiau, p. 291.)

[ 1443 bis. La requéte dont parle l'art. 400 doit-elle étre répondue d'une ordonnance du juge ?

Oui, d'après un arrêt de la cour de Riom du 17 avril 1826 (Sirey, t. 27. p. 215). Mais cette décision nous parait une violation manifeste de la loi.

Les motifs de la cour de Riom ne reposent que sur des raisonnements entièrement opposés à notre système de procédure, En effet, il n'est pas exact d'avancer que, lorsque la loi prescrit ou autorise une demandequelconque par la voie de la requéte d'avoué, elle suppose nécessairement que la requéte doit étre suivie d'une ordonnance signée du juge. Le contraire est prouvé par le texte des divers articles qui spécifient les cas où l'ordonnance du juge est nécessaire pour l'introduction d'une demande, l'abréviation des delais (art. 72, 558, 1057, etc., C. proc.), toujours pour des significations à faire à la partie ; mais nulle part on ne lit, dans le Code de procédure, que, dans une instance liée, une requéte d'avouéa avoué sera ordonnancée par un juge. ll y a plus, la demande en intervention , la tierce opposition incidente, ou toute autre demande incidente, sont formées par requête et introduites de plano devant le tribunal saisi de la demande principale, sans qu'il soit besoin d'assignation à domicile ou de permission du juge. La partie use d'un droit que lui accorde la loi ; elle n'a pas besoin d'autre permission ; et d'ailleurs, ces requètes, dont parle la loi, ne doivent pas être présentées à un juge , mais au tribunal entier, qui est supplié de recevoir la demande.

Dans le système de la cour de Riom , il faudrait deux requètes, l'une au président pour obtenir son permis, et l'autre signifiée à avoué (de six rôles, dit le Tarif, art. 75), pour détailler les moyens de la péremption. Dans son

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dans la discussion d'aucune question relative au fond de l'instance (Rennes, 16 juin 1818 ; Dalloz, t. 22, p. 272); 3o Quand il a été formé plusieurs demandes en péremption, il n'est pas nécessaire de les faire juger dans l'ordre dans lequel on les a présentées (Lyon, 2 mars 1850; Sirey, t. 51, p. 268) ; 4o On n'est obligé de diriger une demande en péremption d'instance que contre la personne du demandeur, et nullement contre les héritiers de la femme de ce dernier, décédée pendant l'instance, lorsqu'on est censé ignorer et le décès de l'une et l'intérêt des autres à la reprise de l'instance (Metz, 24 fév. 1826; Sirey, t. 28, p. 89); 5o L'exception de nullité d'une signification de requéte en péremption d'instance ne peut être proposée pour la première fois en appel. (Nîmes, 16 août 1819; Dalloz, t. 14, p. 275 ; Sirey, t. 20, p. 265.)]

second motif, la cour de Riom a confondu les actes d'une instance introduite avec une nouvelle instance à introduire ; la péremption n'introduit pas d'instance, c'est un moyen accordé par la loi au défendeur pour repousser la demande; c'est une exception ; c'est ainsi qu'il est permis en appel d'opposer tous moyens qui tendent à faire rejeter une demande, sans qu'on puisse les qualifier d'instance à introduire, et c'est précisément parce que les demandes incidentes n'introduisent pas d'instance qu'elles sont formées par requête, disons mieux, par acte d'avoué à avoué. Si de l'ensemble de notre Code, si du texte des articles que nous venons de citer, il ne résultait pas jusqu'à l'évidence que la requête de péremption ne diffère en rien des requêtes présentées dans le cours d'une instance ordinaire, nous y ajouterions ce motif puissant qu'on a fait valoir devant la cour de Riom, qu'on doit accorder au magistrat investi du pouvoir de faire un acte le droit de discernement, ou, pour mieux nous exprimer, le droit de le refuser ou de le permettre. Ici le juge ne pourrait pas refuser son adhésion, ce serait donc lui faire jouer un rôle ridicule, nous ne craignons pas de le dire; l'arrêt que nous combattons nous a paru tellement contraire aux règles de la procédure, que nous avons cru de notre devoir de développer notre opinion. Aucun auteur n'a soulevé cette difficulté, et Pigeau , dans son formulaire, ne parle pas de l'ordonnance du président, soit pour la péremption, soit pour l'intervention, soit pour la tierce opposition incidemment formée. Ajoutons une dernière raison qui nous paraît également péremptoire. Si l'ordonnance du juge était nécessaire, il s'ensuivrait que le droit d'obtenir l'annulation de la procédure, à cause de la péremption, ne serait acquis que du moment où la requête et l'ordonnance seraient signifiées. Il y aurait alors danger d'une communication involontaire, mais indiscrète, dans l'intervalle qui s'écoulerait entre la rédaction de la requète, l'ordonnance du juge et la signification de ces deux actes. ll faudrait donc, pour éviter cet inconvénient, que le droit fût acquis par la requête elle-même, ce qui est inadmissible, parce qu'un acte n'est complet, et par conséquent valable, qu'après la signification.

Aussi l'arrêt de la cour de Riom a-t-il été

cassé, sur notre plaidoirie, le 14 fév. 1851 (Sirey, t. 29, p. 506); et sa doctrine avait déjà été repoussée par la cour de Lyon, le 25 mars 1829. Le Courrier des Tribunaux des 8 et 9 juin 1829 rapporte néanmoins un jugement du tribunal de Thiers qui s'est rangé à l'opinion de la cour de Riom. Reynaud, n° 114, partage la nôtre, et cite à l'appui un nouvel arrèt de la cour de cass, du

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On a soutenu, pour prouver que l'assignation doit s'adresser à la partie, que la demande en péremption est une action nouvelle, dont la fin est de détruire une action déjà existante, et à laquelle la partie doit répondre ; mais, par arrêt du 8 avril 1809 , la cour de Paris (Sirey, t. 12, p. 298), a rejeté ces moyens, attendu que la demande en péremption n'est point une instance nouvelle, mais un moyen de faire cesser l'instance. Cette cour a décidé consequemment qu'il suffisait que la demande fût formée d'avoué à avoué (1), et elle a fait ainsi une juste application de l'art. 400, qui, en exigeant une requête d'avoué à avoué, exclut évidemment l'assignation à partie. [Merlin, Rép., Péremption, sect. 1, $ 2, n° 5, ajoute que la question n'en est pas une, et nous sommes de son avis , avec Reynaud , n° 114, quoiqu'il soit vrai (voy. la Quest. 1685) que la demande en péremption est une demande nouvelle, mais, à cause des rapports intimes u'elle a avec l'instance originaire , soumise à des règles spéciales. L'exploit signifié au domicile de la partie serait encore moins efficace pour intenter la demande en péremption, tant que le demandeur principal n'est pas décédé et que son avoué n'a pas cessé ses fonctions. (Paris, 1 1 fév. 1811 ; Dalloz, t. 22, p. 258; Sirey, t. 14, p. 545 ; Metz, 4 mai 1815 et 17 avril 1819 ; Rennes, 5 avril 1815; Grenoble, 50 déc. 1816; Dalloz, t. 22, p. 276; Grenoble, 51 juill. 1824 ; Dalloz, t. 22, p. 275 ; Lyon, 20 déc. 1827 ; Sirey, t. 28, p. 50 ; Pau, 15 mars 1856.) On trouve néanmoins trois décisions contraires des cours de Limoges, 19 déc. 1826 (Sirey, t. 27, p. 91), de Brux., 18 fév. 1824 (J. de B., t. 2 de 1824, p. 55), de Liége, 9 déc. 1854 (ibid., t.2 de 1855, p. 92). Ces cours considèrent que la requête n'est pas exigée par l'art. 400 à peine de nullité et que, la voie de l'exploit étant plus favorable au défendeur à la péremption, les tribunaux ne doivent pas l'exclure. On peut voir, sur la Quest. 1446, les motifs

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de décider que la forme prescrite par l'art. 400 est rigoureuse, et qu'on ne peut substituer # la requête qu'il indique des actes équipolCntS. La cour de Toulouse a rejeté, notamment le 15 juin 1852 (Sirey, t. 52, p. 625), une demande en péremption formée par de simples conclusions signifiées; à plus forte raison ne seraient pas valables, pour cet objet, celles qu'on se contenterait de prendre verbalement à l'audience, comme l'a jugé la cour de Montpellier, le 5 déc. 1852. Mais faut-il du moins que la requête en péremption soit signifiée dans la forme des exploits? La cour de Rennes a décidé l'affirmative, le 10 juin 1816 (Dalloz, t. 22, p. 278), en annulant une demande en péremption dont la notification n'était pas revêtue de l'immatricule de l'huissier; mais la cour de cass., le 15 nov. 1854 (Sirey, t. 54, p. 690), et la cour de Brux., les 26 avril et 28 juill. 1851 (J. de B., t. 1 de 1851, p. 400), se sont prononcées en sens contraire. La dernière décision, qu'approuve Devilleneuve (Sirey, t. 54, 1r°, p. 690), est plus conforme aux principes. « Pour que la demande en péremption d'instance fût assujettie aux formalités des exploits, a dit M. le conseiller rapporteur, il faudrait que la loi les lui eût imposées. L'art. 400, C. proc. civ., n'en impose aucune ; la loi seule crée des nullités; on ne fait pas des nullités par analogie, et puis l'analogie manquerait ici en plusieurs points ; l'exploit qui cite les parties devant le juge doit être libellé de manière à ce que le demandeur soit connu, aussi bien que l'objet de la demande. Mais une demande qui s'introduit par requête d'avoué à avoué, contre les parties déjà en cause, est par elle-mème explicite; l'avoué en concluant a tout dit; l'huissier en signifiant la requête de l'avoué annonce assez qu'il est immatriculé près le tribunal , le domicile du demandeur n'est-il pas indiqué avec la ponctualité exigée dans les exploits ?Il importe peu, car c'est à l'avoué que les défendeurs auront à signifier leurs moyens. C'est sans doute en considération de ces différences que les formalités de l'art. 61 n'ont pas été transportées à l'art. 400... » Du reste, la jurisprudence semble fixée sur la question générale de savoir si les significations d'avoué à avoué sont assujetties aux formalités des exploits : presque tous les tribunaux décident la négative. ( Voy. notre Quest. 282.) Par une conséquence des mêmes raisons : 1° la demande en péremption est dispensée du préliminaire de conciliation, comme l'ajugé la cour de Poitiers, le 14 août 1806 (Sirey, t.6, p. 214) ; 2° L'omission du nom de l'un des demandeurs

en péremption d'instance dans la signification de la requête ne vicie point cet exploit, si ce nom figure en tête de la requête avec ceux des autres demandeurs (Montpellier, 17janv.1851 ;Sirey, t. 51, p. 271); 5° La requête en péremption d'une instance est valable quoique la copie, au lieu d'être signée de l'avoué, porte que sa signature figure sur l'original. (Montpellier, 5 décembre 1852.) [ L'erreur de date dans la notification d'une requète en péremption ne constitue pas un moyen de nullité, s'il est reconnu par les juges que la date de l'original est la seule véritable, et si cela résulte d'ailleurs des termes de l'acte. (Toulouse, 4 fév. 1825.) ]

1445. De quel avoué l'art. 400 entend-il parler ?

Il entend parler de l'avoué du demandeur. Ainsi, l'article exprime que, si l'avoué de la partie contre laquelle on demande la péremption est décédé, ou interdit, ou suspendu, depuis qu'elle est acquise, cette demande doit être formée par exploit signifié à personne ou domicile, avec assignation à comparaître devant le tribunal où la poursuite a été faite, pour voir prononcer la péremption de l'inStanCe. [ Cette décision a été appliquée, avec raison, par les cours d'Orléans, le 27 mai 1808 ( Dalloz, t. 22, p. 276), et de cassation, le 19 août 1816 (Dalloz, t. 22, p.246; Sirey, t. 17, p.47). Mais la demande en peremption est valablement formée au domicile de l'avoué primitivement constitué par le défendeur à la péremption, si celui-ci n'a pas notifié au demandeur qu'il avait changé d'avoué. ( Lyon, 26 mai 1850.) Peu importe que la péremption soit ou non acquise à l'époque où l'avoué a cessé ses fonctions, il n'est pas nécessaire d'en faire précéder la demande par une assignation en constitution de nouvel avoué. C'est l'avis de Merlin, Rép., Péremption, sect. 1, $2, n° 5, et de Reynaud, n° 109. (Voy. d'ailleurs notre Quest. 1424bis.) De ce que l'art. 400 n'entend parler que de l'avoué du demandeur, il suit que le défendeur qui n'a pas constitué avoué dans l'instance n'est pas dispensé d'employer la voie de la

requête pour former sa demande en péremp

tion, ainsi l'a jugé in terminis la cour de Metz , le 17 avril 1819; mais il peut le faire par la même requête qui contient constitution de nouvel avoué et sommation d'audience. (Montpellier, 50 déc. 1829.) ]

[ 1445 bis. Si l'une des parties est décédée, est-ce par requéte ou par exploit que la demande en péremption doit étreformée ?

La cour de Nimes, le 26 avril 1815 (Dallot, t. 22, p. 276; Sirey, t. 16, p. 122), a décidé

d'une manière générale que c'était par exploit. Merlin, Rép., Péremption, sect. l , $ 2, n° 5 , établit une distinction que nous partageons, et qui a été consacrée par plusieurs cours royales. Si le décès a été notifié, nul doute que la péremption ne puisse être demandée que par exploit signifié aux héritiers du défunt. Mais s'il ne l'a pas été , par une suite naturelle du principe posé dans l'art. 544, Code proc., la demande sera valablement formée par requête, parce que, quoiqu'elle soit une demande incidente nouvelle , néanmoins, à cause de ses rapports avec l'instance primitive qu'elle tend à éteindre, la loi a cru devoir introduire cette forme spéciale pour l'intenter. (Nimes, 2 fév. 1825; Sirey, t. 25, p. 294 ; Paris, 25 août 1852; Montpellier, 17 janv. 1851.) C'est au domicile du demandeur, quoique décédé, que l'on pourrait signifier la demande en péremption, si le décès n'était pas notifié, et que l'avoué qu'il avait constitué eût cessé d'exercer. ( Liége , 5 avril 1824 ; Merlin, Rép., t. 25, p. 192.) Mais si le décès était officiellement connu, quoique non · dénoncé, la cour de Lyon a jugé, le 16 mai 1817, qu'il faudrait alors former la demande par assignation aux ayants cause ; et néanmoins la cour de Brux. a décidé, le 28 juillet 1851, qu'on pourrait employer la voie de la requête, alors même que la partie aurait eu connaissance du décès dans une autre instance, pendante en un autre tribunal, parce qu'il ne s'ensuivrait pas que cette connaissance fût parvenue à son avoué (J. de B., t. 1" de 1851, p. 400); au reste, on serait libre de procéder par exploit à domicile. D'après la cour de Bourges, 50 juill. 1829, on aurait ce droit lors même qu'il n'y aurait ni notification, ni connaissance officielle, l'autre mode d'agir étant facultatif. La demande en péremption formée contre une des parties originairement défenderesse, mais en sa qualité d'héritière du demandeur dont on soutient que l'action est périmée, ne peut être présentée par requête signifiée à l'avoué qui occupait pour elle comme défenderesse, car les pouvoirs de celui-ci n'ont pas changé de nature par le changement de qualité de son client. (Dijon, 6 mai 1851 ; Sirey, t. 51, p.206.) Il est hors de doute que la requète en péremption ne pourrait être notifiée au nom de plusieurs parties dont l'une serait décédée, parce qu'une instance même incidente ne peut être introduite au nom d'une personne qui n'est plus. La cour de Montpellier a néanmoins jugé le contraire, le 17 nov. 1829 (Sirey , t. 50, p. 176), mais dans une espèce où les considérations de fait ont dû entraîner sa décision. Cette décision est blâmée en principe par Reynaud, n° 112. ]

1446. Si la péremption d'instance a été demandée, mais autrement que de la manière prescrite par l'art. 400, peut-elle étre couverte par des actes postérieurs, conformément à l'art. 599?

Si l'on s'arrètaità la disposition de l'art. 599, on croirait que la péremption ne pourrait être couverte que par des actes valables, antérieurs à la demande en péremption. Mais, comme le fait observer Coffinières, il ne faut pas isoler cet article de celui qui le suit immédiatement. « Si, dit-il , le législateur détermine la forme dans laquelle la demande en péremption doit être introduite, cette demande n'est pas réputée exister , tant que les parties se sont pourvues par une autre voie ou dans une autre /orme. »

Or, l'art. 400 veut que la demande en péremption, contre la partie qui a un avoué en cause, soit formée par requête signifiée à cet avoué : si donc elle a été formée de toute autre manière, le défendeur à la péremption est encore en délai utile pour la couvrir.

Cette solution paraîtrait résulter implicitcment des motifs d'un arrêt de la cour de Paris, du 11 fév. 1811 (Sirey, t. 14, p. 545 ; Dalloz, t. 22, p.258), et c'est celle que nous croyons devoir adopter, non-seulement parce que les art. 599 et 400 ne semblent supposer l'existence de la demande en péremption qu'autant qu'elle a été signifiée dans la forme prescrite, mais surtout parce que l'avoué, qui est le maître du procès, n'ayant pas eu connaissance de cette demande, si elle a été signifiée à la partie, et non à lui-même, a nécessairement couvert la péremption , en faisant, avant d'avoir acquis cette connaissance, un acte valable de son ministère : c'est au demandeur en péremption à s'imputer la faute de n'avoir pas

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p. 276.)

[ Nous approuvons cette doctrine qu'enseignent aussi Pigeau, Comm., t. 1, p. 687, Merlin, Rép., Péremption, sect. 1, $ 2, n° 5, 6°, et Reynaud, n° 105.

La demande irrégulièrement formée ne serait-elle pas elle-même un acte interruptif de la péremption, qui empêcherait de la renouveler par requête régulière ? (Voy. la Question 1410, suprà.) ]

1447.Lorsqu'il existe un acte signifié par la partie contre laquelle la péremption d'instance est demandée, le jour méme la requéte est signifiée, les juges saisis de l'instance peuvent-ils la déclarer périmée, en accordant la priorité à la requéte en péremption, quoique l'acte dont excipe l'autre partie indique l'heure précise de sa signification ?

La cour d'appel de Montpellier, à laquellc cette question avait été soumise, déclara, par arrêt du 6 juin 1810 , que la péremption était acquise, attendu que toutes les circonstances de la cause prouvaient que la requête avait été signifiée à l'avoué du défendeur en péremption avant l'acte par lequel celui-ci avait entendu la couvrir. La cour de cass. , par arrêt du 6 août 1811 (Sirey, t. 14, p. 217), a rejeté le pourvoi, attendu, lit-on dans les considérants, que la cour de Montpellier n'avait jugé qu'un point de fait, d'où il ne pouvait résulter aucune ouverture à cassation. Coffinières, en rapportant cet arrêt dans son Journal des Avoués, fait plusieurs observations, d'après lesquelles il conclut que l'acte signifié pour couvrir la péremption devait prévaloir, parce qu'il indiquait l'heure de sa signification , et que, conséquemment, on ne pouvait , sans s'inscrire en faux, le réputer postérieur à la requête en péremption, tandis que rien ne constatait d'une manière légale qu'elle existât auparavant. Nous répondons qu'en cette espèce, l'inscription de faux n'est pas nécessaire , car rien ne constate aussi que la demande en péremption n'ait pas été faite avant l'acte signifié pour la couvrir. La question de priorité dépend donc essentiellement des faits, et c'est pourquoi la cour de cassation a décidé qu'elle est abandonnée à la prudence et à l'équité des magistrats. Au surplus, cet arrêt avertit les avoués de faire constater, soit dans la requête, soit dans les actes qui couvriraient la péremption , l'heure à laquelle ils auraient été signifiés ; c'est le moyen de prévenir toute contestation semblable (1). [ La théorie de Merlin, Rép., Péremption, sect. 1, $ 2, n° 4, 9°, sur cette question, nous paraît tellement satisfaisante que nous croyons devoir l'analyser en quelques mots. Il distingue trois cas : celui où les deux actes en concours constatent l'heure de leur signification , celui où l'heure n'est constatée que dans un seul des deux actes, celui où elle ne l'est dans aucun des deux. Dans le premier cas, il ne peut y avoir de doute sur la priorité de l'un des deux actes ; il faut s'en tenir, pour cela , à leurs énoncia

(1) Au moyen de cette précaution, on éviterait, par exemple, une décision semblable à celle que la cour de Rennes a prononcé par arrêts des 26 janvier 1815, et 19 janvier 1814 (Dalloz, t. 22, p. 278), en rejetant une demande en péremption, attendu que les actes qui auraient été faits pour la couvrir étant du même jour que cette demande, c'était au demandeur à justifier de l'antériorité ; ce qu'il lui était d'ailleurs interdit de faire par témoins.

L'arrêt du 10 juin 1816 (Dalloz, t. 22, p. 278), a prononcé de la même manière, et nous croyons ces deux décisions bien fondées, lorsque la preuve de l'antério

tions respectives. Vainement voudrait-on appliquer la disposition de l'art. 2147 du Code civil, elle est spéciale à la matière des hypothèques. Le second et le troisième cas sont semblables, car la constatation de l'heure par un seul des deux actes ne fournit pas plus de lumières sur le fait de la priorité que si aucun des deux ne contenait cette mention. C'est alors au demandeur en péremption qu'incombe la preuve de l'antériorité de sa requête, par cela seul qu'il est demandeur. Ainsi l'a jugé la cour d'Angers, le 26 juill. 1827 (Sirey, t. 28, p. 161), et s'il ne la fait pas, sa demande doit être rejetée, parce que , dans le doute, on doit présumer qu'elle est postérieure à l'acte interruptif; telle est la décision des cours de Rennes. dans les arrêts que cite Carré, à la note, et de Metz, 10 nov. 1819. Mais quel genre de preuves le demandeur pourra-t-il employer ? Pourra-t-il les puiser en dehors de l'acte lui-même? ne serait-ce pas contraire au principe qui défend de prouver contre et outre le contenu aux actes ? Oui, d'après Thomine, n° 446. qui, en conséquence, déclare la preuve inadmissible hormis le cas de fraude. Mais Merlin fait observer, avec beaucoup de raison, que ce principe, applicable dans toute sa généralité aux faits dont la loi exige que la mention soit insérée dans les actes euxmêmes, ne l'est nullementaux faits sur lesquels les actes peuvent garder le silence. Or, au nombre de ces faits est certainement l'indication de l'heure où l'acte a été notifié. Voilà pourquoi la cour de cassation admet, pour la constater, les présomptions, comme on le voit dans l'arrêt du 6 août 1811, rapporté par Carré ; la cour de Bordeaux les a également admises, le 2 déc. 1828, et les cours de cass.,

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rité de la demande ne sort pas clairement des faits contenus dans la cause. En effet, lorsqu'aucun des actes faits le même jour ne fait connaître l'heure de la signification, et que les circonstances ne peuvent suppleer à ce défaut, il est difficile d'assigner une antériorité de date à l'un plutôt qu'à l'autre. Or, d'un côté, c'est toujours au demandeur à prouver ce qu'il allègue, et de l'autre, une demande qui, comme celle de la péremption. est une fin de non-recevoir rigoureuse et défavorable contre la poursuite de l'action principale, ne saurait être admise, dans le doute.

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