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connu l'admissibilité des présomptions, quoique la première ait refusé d'établir sa décision sur le serment de l'avoué, attendu que la loi n'autorise à déférer le serment qu'aux parties ; quoique la seconde n'ait pas trouvé suffisamment graves, précises et concordantes, les présomptions que l'on faisait résulter dans l'espèce de la priorité de l'enregistrement et du silence gardé, au moment de la notification, de l1 requète, par l'avoué qui prétendait, depuis, avoir fait le même jour, à une heure antérieure, un acte interruptif. Reynaud , n° 50, adopte les distinctions de Merlin. ].

11447 bis. La péremption doit-elle étre proposée avant la nullité de l'exploit introductif ? Dans le cas de l'affirmative n'aurat-on pas couvert la nullité de cet exploit ?

La première de ces propositions doit se résoudre par l'affirmative, et la seconde par la négative. 1° Pour établir le contraire, on argumenterait en vain de l'art. 175, C. proc.

Il est à remarquer en effet, que la péremption n'est ni une défense ni une exception.

C'est une demande principale, absolument distincte de l'instance qu'elle tend à faire déclarer anéantie. (Rennes, 6 juin 1818.)

Or, dès qu'elle a eu lieu, c'est-à-dire, dès qu'il s'est écoulé un temps suffisant pour l'opérer, aux termes de l'art. 597, Code proc., elle doit être demandée par requéte d'avoué à aroué (art. 400).

Ainsi, ou elle est admise, ou elle est rejetée; dans le premier cas, la question de nullité de l'exploit devient superflue; dans le deuxième cas, tous les moyens de nullité restent saufs , puisqu'en demandant la péremption on n'a présenté ni défense ni exception à la cause. (Extrait des manuscrits de Carré.) Nous partageons, au fond , cette opinion de notre savant maître. C'est ainsi que nous avons décidé supra, Quest. 1424 bis, que la reprise d'instance n'était pas nécessaire de la part de celui qui veut demander la péremption contre un héritier. ]

1447 ter. Comment doit étre formée la demande en péremption des instances dans lesquelles les directions générales de l'enregistrement et des domaines, des douanes et des contributions indirectes, se trouvent parties ?

Comme le ministère des avoués n'est pas

(1) JURISPRUDENCEl•

[1o La péremption de la citation en reprise d'instance entraîne la péremption de l'instance principale (Nimes, 16 août 1819 ; Dalloz, t. 14, p. 275; Sirey, t. 20, p. 265);

2° La péremption de la demande en péremption

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toujours nécessaire dans ces sortes d'instances, Merlin, Rép., Péremption, sect. 1 , $ 2, n° 5, en conclut que la demande en péremption est valablement formée par une assignation à personne ou domicile; cela ne peut souffrir aucune difficulté. Mais que décidera-t-on dans le cas où les administrations, renonçant à la faculté qui leur appartient de ne pas constituer d'avoué, en ont cependant choisi pour être représentées dans l'instance ? alors faut-il demander la péremption par requête d'avoué à avoué ou par exploit ? Sur cette question, Merlin, Rep., ubi supra, décide qu'il faut se conformer à l'art. 400 du Code de procédure civile, c'est-à-dire que la demande en péremption doit être formée par requête. Du moment que la loi n'interdit pas le ministère des avoués dans ces sortes d'instances, et qu'elle se borne à permettre aux parties de n'en pas constituer, il faut décider que, s'il y a avoués en cause, les règles ordinaires sont applicables; l'exception cessant, il faut revenir au principe général. Cependant , un arrêt de la cour de Brux. du 17 oct. 1822 (J. de B., t. 1er de 1825, p. 90), a jugé que , dans cette hypothèse , la constitution des avoués étant une superfétation dans la procédure puisque leur ministère est inutile, il fallait la regarder comme non avenue, et décider conséquemment que , même dans ce cas, la péremption doit être formée par une assignation. Il est impossible, dit avec raison Merlin, que cet arrêt fasse jurisprudence. [Reynaud, n° 187, adopte cet avis.]

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la prescription du droit n'est pas acquise. La raison de cette disposition est que la péremption n'est admise que comme une peine infligée au demandeur, qui reste insouciant sur ses intérêts pendant trois années ; mais elle serait trop sévère, pour ne pas dire injuste, si ses effets allaient jusqu'à anticiper les délais des prescriptions, qui ne peuvent s'acquérir que par un plus long laps de temps, et à délier le défendeur, sans cause suffisante, d'une obligation légitimement contractée (1). L'article ci-dessus pose en principe que les actes de l'instance périmée ne pourront être reproduits dans la nouvelle instance, par le motif, dit le rapporteur de la loi au corps législatif, que celui qui a laissé acquérir la péremption ne doit pas être admis à sauver les débris d'une procédure que la loi réprouvait, en conservant le droit d'opposer les preuves qu'elle renfermait. Mais nous devons rappeler, à cet égard, que plusieurs cours, et notamment celle de Rennes , avaient fortement réclamé que l'on fit une exception à l'égard des dépositions de témoins entendus dans l'instance érimée, et décédés avant la nouvelle demande, orsqu'elles auraient été consignées dans un procès-verbal. Nous croyons que le législateur genevois a sagement consacré et cette exception et celle qu'il a faite à l'égard des aveux, des déclarations et serments des parties consignés dans les registres du tribunal. (V., sur cette dernière exception, le n° 1111.) Enfin, notre article met à la charge du demandeur principal tous les frais de la procédure périmée. Il en interdit conséquemment la compensation; ce qui est une exception à l'art. 151, entièrement de droit nouveau, puisque autrefois, lorsque l'instance était périmée, chaque partie payait ses frais (2).

1448. Si la péremption n'éteint pas l'action, peut - elle néanmoins contribuer à l'éteindre, en sorte qu'une nouvelle demande ne puisse étre formée ?

Nous avons déjà dit, sur la Quest. 1415, que la péremption peut contribuer à éteindre l'action, lorsque le temps de la prescription est expiré pendant le cours de l'instance périmée ;

c'est ce qui résulte formellement de la disposition de l'art. 2247 du Code civil. Il est donc certain que, si la prescription de l'action a été acquise pendant la durée de l'instance périmée, on ne peut plus en introduire une nouvelle. (V. Pothier, chap. # 5; Delaporte, t.1, p. 571 ; Pigeau, t. 1, p, 515, n° 444.) [Cela est de toute évidence. (V. Merlin, Rép., Péremption, sect. 1, $ 2, n° 6, 1°. ]

1449. N'est-il pas un cas la peremption éteint l'action méme ?

Oui; c'est lorsqu'elle frappe sur l'instance d'appél (voy. art. 469), [ et les questions traitées sur cet article].

1449 bis. Faut-il que la demande que l'on peut former après la péremption soit précédée d'un nouveau préliminaire de conciliation ?

Non, puisque le préliminaire de conciliation ne tombe pas en péremption, d'après la disposition de l'art. 597, qui ne soumet à la péremption que l'instance seule ; or, ce préliminairen'en fait pas partie. (V. Pigeau, ubisupra, et la Quest. 250.)

[V. aussi suprà, notre Quest. 1410 bis ; aux autorités qui s'y trouvent rappelées, ajoutez celle de Boitard, qui, sur l'art. 401, t. 2, p. 59, se prononce formellement dans le même sens que Carré.]

1450. La péremption a-t-elle l'effèt de faire perdre au demandeur les intéréts que la demande faisait courir ?

Oui, et selon Pigeau, t. 1, p. 515, n° 444, il perdrait même les intérêts qui auraient couru depuis l'essai en conciliation qui aurait précédé sa demande ; car l'art. 57 ne les fait courir que sous la condition que la demande soit formée dans le mois; or, la demande formée étant éteinte, c'est comme s'il n'y en avait pas eu. (V. Pothier, ubi suprà.)

[Cette opinion incontestable est partagée par Berriat, p. 559, Dalloz, t. 22, p. 281, n° 9, 10 et 11, et Reynaud, n° 128.

Pigeau , et après lui les auteurs cités, font observer néanmoins et avec raison, que les in

(1) Ajoutons, avec les auteurs de la loi de Genève , que l'instance suspendue , la péremption acquise , ne préjugent rien sur le droit réclamé par le demandeur : — Elles peuvent être dues de sa part à la difficulté d'obtenir des documents, à leur perte momentanée, à une absence prolongée, etc. — Qu'il ne puisse reprendre à son gré une instance qu'il a abandonnée; qu'il cesse de pouvoir invoquer les actes qui la composent ; que la prescription reprenne son cours, ces effets de la péremption se justifieront aisément ; mais si le demandeur a retrouvé les documents qui lui manquaient, si l'obstacle qui l'empêchait d'agir est levé, où serait la justice de lui refuser la faculté de diriger une nouvelle instance ?

(2) Il paraîtrait plus conforme à l'équité d'en revenir aux anciens principes , en mettant à la charge de chaque partie les frais faits par elle dans l'instance périmée, ainsi que le dispose l'art. 277 de la loi genevoise. En effet, le défendeur n'est-il pas lui-même en faute de n'avoir pas hâté la fin du procès, en obtenant congé de la demande ?

[ Nous ne croyons pas que le défendeur soit en faute pour n'avoir pas hâté la fin du procès : ce n'est pas lui qui avait entamé la discussion , et, s'il n'a pas cru devoir provoquer une décision toujours incertaine, il fait preuve d'une sage circonspection dont il ne peut être puni.J

térèts courus depuis l'essai en conciliation pourraient être exigés, malgré la péremption de l'instance, si le débiteur avait reconnu la dette , sans pouvoir la payer , dans le procèsverbal dressé au bureau de paix. On demande ce qu'il faudrait décider relativement aux fruits que le possesseur de bonne foi doit, à partir de la demande. Si l'instance se périme, sont-ils dus de la même époque ? Oui, parce que, du moment qu'il a été actionné, il a cessé d'être de bonne foi; c'est aussi l'avis de Toullier, t. 5, n° 76.]

[1450 bis. Celui contre lequel la péremption est prononcée doit-il les frais frustratoires ? .

Évidemment non ; tout ce qui ne peut pas entrer en taxe n'est pas dû ; il ne doit pas davantage les frais des actes nuls faits par son adversaire; tel est le sentiment de Pigeau , Comm., t. 1, p. 689, Dalloz, t. 22, p. 281, n° 12, et le nôtre, au Comm. du Tarif, t. 1, p. 289, n° 16.]

1451. La disposition de l'art. 401, d'après laquelle l'on ne peut, dans aucun cas, opposer aucun des actes de la procédure éteinte, ni s'en prévaloir, s'étend-ellejusqu'aux jugements qui auraient été rendus durant l'instance ?

Avant la publication du Code de procédure, il était généralement admis que la péremption supprimait les actes de l'instance, seulement comme procédure, et non comme preuves, probata remanent. Ainsi les enquêtes, les rapports d'experts, les aveux, en un mot, tous les actes probatoires qui avaient eu lieu pendant le cours de l'instance ne laissaient pas de subsister, et les parties pouvaient s'en servir sur la nouvelle demande qui aurait été formée ultérieurement. (V. Pothier, ubi suprà.)

Vainement, comme nous l'avons dit au commentaire de cet article, plusieurs cours d'appel ont-elles demandé, dans leurs observations sur le projet, que ces actes subsistassent; on a considéré qu'il était contre les principes de leur donner effet, puisque, à raison de la péremption, ils devaient être réputés comme non avenus; et « si on pouvait en argumenter dans » une nouvelle instance, dit Pigeau, t. 1, p.515, » n° 444, l'autre partie pourrait les combattre : » donc le premier procès subsisterait encore ; » ce qui est contre la nature de la péremption ;» raison qui ne nous paraît pas décisive, car il n'y a rien d'essentiel dans la péremption : c'est

une peine que le législateur peut modifier en :

tous les effets qui lui paraîtraient injustes. Quoi qu'il en soit, une prohibition aussi absolue que celle de l'art. 401 nous oblige à décider pour l'affirmative, quant aux jugements préparatoires et interlocutoires, la question

CARRÉ, PRoCÉDURE CIvILE.-ToME III.

que nous nous sommes proposée. En effet, s'il n'est aucun acte probatoire qui puisse survivre à l'instance périmée , à plus forte raison en est-il de même des jugements qui auraient ordonné ces actes ; autrement la première instance viendrait, à raison de l'exécution de ces jugements, produire des effets dans la seconde; ce qui serait également opposé à la nature de la péremption. * [V. la Quest. 1421.] Cette opinion se trouve d'ailleurs en harmonie avec celle que l'on professait autrefois ; savoir : que la péremption détruisait les jugements d'instruction, ainsi que l'affirment tous les autéurs, et entre autres Pothier, chap.4, $ 5. " Si Lange, p. 500, dit qu'un jugement qui ordonne une preuve doit subsister parce qu'il donne atteinte au fond, si l'art. 452 qualifie interlocutoires lesjugements qui ordonnent une preuve qui préjuge le fond , nous ne croyons pas que l'on puisse en argumenter contre l'opinion que nous venons d'émettre, puisqu'elle est une conséquence nécessaire de la disposition de l'art. 401, qui n'avait pas lieu à l'époque où Lange écrivait. Mais, d'un autre côté, ces mêmes auteurs attestent que la péremption ne détruit pas une sentence de condamnation, encore bien qu'elle ne fût que provisionnelle. (V. Pothier, ubi suprà; Lange, p. 500; Menelet, p.70; DuparcPoullain, p. 119.) Il en est de même, dit Duparc, des sentences par défaut. D'autres distinguaient et admettaient qu'elles tombaient en péremption, si l'opposition avait été reçue par jugement, ou si, la sentence n'ayant pas été levée, les parties avaient procédé comme si elle n'eût pas été rendue. (V. Bornier, sur l'art. 11 dutit. XXXV, et Pothier, ubi suprà.) Ce que nous avons dit sur la Quest. 1422 prouve que les jugements par défaut sont anéantis par la péremption, l'instance sur l'opposition ne pouvant être séparée de l'instance principale, qui est nécessairement périmée, parce que l'autre est éteinte; à plus forte raison, le jugement par défaut qui n'a pas été signifié doit-ilêtre considéré comme non avenu. On dira qu'il termine l'instance; mais nous répondons qu'il est ignoré du défendeur, s'il ne lui est pas signifié, et qu'en conséquence, celui-ci étant autorisé à demander la péremption, qu'aucun acte connu de lui n'a pu couvrir, rend sans effet , si sa demande est accueillie, tout acte ou jugement qui tient à cette instance. (V. la Quest. 1457.) Quant aux jugements provisoires, la question présente plus de difficulté. Ces jugements ont été rendus contradictoirement; ils portent une condamnation définitive, que les juges qui l'ont rendue ne peuvent réformer, qui ne peut l'être que par appel 19

(voy. art. 451), qui est exécutoire avec ou sans caution, conformément à l'art. 155 ; il y a donc de fortes raisons pour les séparer de l'instance principale, et les faire survivre à la péremption de celle-ci. Nous pensons en conséquence que l'on ne peut remettre en question, sous la nouvelle instance, la chose jugée par un jugement provisionnel (1). [ Nul doute que les jugements préparatoires et interlocutoires ne se périment avec l'instance dont ils font partie. Plusieurs arrêts déjà cités sur la Quest. 1421, l'ont ainsi décidé, et les raisons données par Carré n'ont besoin d'ailleurs d'être appuyées d'aucune autorité. Mais il est certain que la péremption de l'instance n'influe nullement sur les jugements définitifs qui ont été rendus pendant son cours : nous appelons jugements définitifs tous ceux qui évacuent, pour n'y plus revenir, un point du litige, soit qu'ils aient prononcé sur une

demande provisionnelle, soit qu'ils aient cidé au fond un des chefs de la demande principale : la raison en est que, l'objet décidé par ces jugements ne dépendant plus de la suite de la procédure, ils subsistent par eux-mêmes, par leurs propres forces, et ne doivent plus être sujets aux vicissitudes d'une instance à laquelle ils n'appartiennent plus. · Cette dernière opinion est conforme aux arrêts des cours de Toulouse, 11 mai 1821 (Dalloz, t. 22, p. 256), de Lyon, 7 déc. 1821 (Dalloz, t. 22, p.255), Besançon, 20août 1825, Montpellier, 9 mai 1825 (Sirey, t. 25, p. 509), et cassation, 9 juillet 1828. Nous avons déjà dit, sur les Questions 1421 bis et 1422, ce qu'il faut penser des jugements par défaut, et, sur la Quest. 1421, nous avons traité de l'influence qu'il faut accorder à chacune de ces espèces de jugements sur l'instance qui les a produits. ]

TITRE XXIII.

| DU DÉsIsTEMENT.

Nous avons dit suprà, p. 578, que la péremption n'était autre chose qu'un désistement présumé de la part du demandeur, mais que cette présomption se bornait à l'abandon de l'instance. Il en est de même du désistement formel , dont la forme et les effets sont réglés par le présent titre. (Voy. art. 402 et 405.)

Le désistement n'est donc qu'un acte par lequel le demandeur renonce à poursuivre sur la demande qu'il a formée ; et c'est pourquoi

Berriat, p. 245, le définit l'action de renoncer à une procédure commencée (2). Il est à remarquer que l'acquiescement du défendeur, autrement, son adhésion aux prétentions du demandeur, produit les mêmes effets que le désistement ou abandon de l'action, en ce qu'il éteint l'instance, qui ne peut ètre renouvelée. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 519, n° 451.) Sous ce rapport, il est sujet à l'application des mêmes principes; mais il n'a pas besoin d'être accepté comme le désistement, attendu

(1) Nous voudrions admettre au moins, comme extrajudiciaires, les aveux. déclarations et serments consignés en jugement. ll nous paraît du moins qu'il serait injuste, lorsqu'un aveu extrajudiciaire, donné par écrit, fait preuve contre celui qui l'a fait, qu'on ne pût invoquer un aveu, une déclaration, à plus forte raison un serment, constatés en justice, par cela seul que l'instance eût été périmée. Nous considérons l'acte qui en est décerné par le tribunal , comme un jugement définitif acquis à la partie, et nous appliquons à ce cas la solution ci-dessus, relativement aux jugements provi80ITeS,

[Dalloz, t. 22, p. 278, no 2, et Boitard, sur l'art. 401, partagent, quoique avec hésitation, l'avis de Carré, relativement à la restriction que comporte, d'après lui, la règle générale de l'art. 401 : mais elle est repoussée, au contraire, par Demiau. p. 292, Pigeau. Comm., t.1, p. 688, Favard, t. 4, p. 197, no 13, Thomine, no 448 , Merlin, Rép., vo Péremption, sect. 1re, S 2, no 6, 5o. et Reynaud, n° 122; et d'ailleurs elle semble d'autant moins admissible, qu'elle contrarie l'intention manifestée par le législateur lors de la confection de la loi. On peut voir, dans Locré, t. 9, p. 94 et 244, que le tri

bunat ayant proposé une rédaction nominativement exclusive du droit de se prévaloir des aveux et reconnaissances faits dans l'instance périmée , la rédaction primitive n'en fut pas moins maintenue comme suffisante pour atteindre ce but.

Et en effet l'aveu, quoique constaté, si l'on veut, par un jugement, est de la même nature que les autres éléments de preuve qui peuvent avoir été acquis dans le cours de l'instance , tels que les enquêtes, les expertises, etc. Il a été fait dans la procédure, à son occasion, et n'existerait pas si la procédure n'avait pas eu lieu ; il ne doit pas exister davantage du moment qu'elle est anéantie ; autrement il n'y aurait point de différence entre l'aveu judiciaire et l'aveu extrajudiCla1I'6.

Au surplus il faut décider, avec Pigeau et Merlin, que celui qui a fait prononcer la péremption ne pourrait, pas plus que son adversaire, invoquer un acte de la procédure éteinte; elle est anéantie pour le tout, et vis-à-vis de toutes les parties.]

(2) Voy. la définition de l'action dans notre introduction générale.

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Le Code de procédure civile est destiné à tracer des règles pour l'introduction, la poursuite et la terminaison des instances; il n'a jamais été, il ne pouvait pas être dans la pensée de ses auteurs d'en établir aucune qui touchât directement le fond du droit.

De cette unique réflexion, suit la réponse qui doit être faite à la question proposée, savoir, que le désistement a pour effet d'anéantir l'instance, mais qu'il laisse subsister l'action; en d'autres termes, le désistement produit les mêmes effets que la péremption, qui n'est ellemème qu'un désistement présumé. (V. la Question 1468.)

Sans doute le mot Désistement, dans la généralité de son acception, comprend toutes sortes de renonciations que l'on peut faire à un droit, à une réclamation, à une prétention quelconque, et sous ce rapport, on peut éga

(1) Vor., au livre de l'appel, ce que nous disons du contrat judiciaire, en parlant de l'appel des jugements d'expédient. (Art. 152.)

lement l'appliquer à l'abandon que ferait une partie de l'action qui lui appartient contre une autre. Mais, dans le sens du Code de procédure, ce n'est pas ainsi qu'il faut l'entendre. Sa signification est, nécessairement et par la force des choses , restreinte à l'abandon de la procédure qui avait pour objet l'exercice de l'action. Cette vérité, qui s'appuie sur les principes les plus élémentaires, est pleinement confirmée par la disposition de l'art. 405 qui porte qu'après que le désistement aura été accepté, les choses seront remises de part et d'autre au même état qu'elles étaient avant la demande. Or, dit Pigeau, le demandeur avait l'action avant la demande, il la conserve donc après le désistement; cette conséquence nous paraît irrésistible. Rien n'empêche le demandeur, s'il le croit convenable à ses intérêts, de renoncer même à l'action qui était le principe de son instance ; mais comme ce n'est pas de cette renonciation que s'occupent nos art. 402 et 405 ; comme ce n'est pas à elle qu'ils ont donné le nom de désistement ; " comme leurs dispositions n'ont trait qu'à l'anéantissement volontaire de l'instance, fondé sur ce qu'elle avait été, soit irrégulièrement , soit incompétemment, soit intempestivement commencee, il s'ensuit que, toutes les fois que le désistement sera pur et simple , qu'il ne spécifiera point son objet , on ne devra y voir que la renonciation à l'instance et jamais la renonciation au droit. Pour que le défendeur puisse s'en prévaloir dans ce dernier sens, il sera nécessaire que l'intention du demandeur ait été manifestement exprimée dans l'acte. C'est ainsi que l'enseignent Pigeau, Proc. civ., t. 1, liv. II, part. 2, tit. V, chap. 5, sect. 1re, art. 1", et Comm., t. 1, p. 695, Favard, t. 2, p. 81, n° 7, Demiau, p. 292 et 295, Dalloz, t. 9, p. 169, n° 1, et Boitard, t. 2, p.41 et suiv. Carré exprime aussi cet avis, infrà, au com

, mentaire CCCXXXI, et à la note, et Quest. 1468.

L'opinion de Thomine, n° 452, qui, voyant dans la détermination des effets du désistement une question de fait plutôt que de droit, laisse aux juges le soin d'apprécier la portée des termes dans lesquels il est conçu, ne doit être admise qu'en ce sens que les expressions particulières de l'acte pourront bien y faire voir un abandon de l'action, mais que si rien n'est particularisé, ses effets se borneront à l'abandon de la procédure. De là il faut conclure que le désistement d'une procédure d'appel ne doit pas être regardé comme un acquiescement au jugement qui était l'objet de cet appel, quoique Merlin, Rép., Désistement d'appel, $ 1, enseigne le contraire. En fait, il arrive le plus souvent que cet acquiescement est la suite naturelle du désistement dont il s'agit, parce que celui-ci

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