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CCCXXXI. Il peut arriver que le désistement ne soit que conditionnel; qu'il ne comprenne pas les accessoires de la procédure, comme des saisies-arrêts ou oppositions ; qu'enfin les parties aient besoin de s'expliquer. Celle à laquelle on le signifie doit donc avoir la faculté d'examiner si les conditions lui conviennent, si l'acte est conçu dans des termes qui lui suffisent.

C'est pourquoi le désistement n'opère ses effets que par une acceptation qui ne présente aucune disparité avec l'offre et qui forme le contrat entre parties.

Alors, suivant l'art.405, il emporte, de plein droit, consentement à ce que les choses soient remises au méme état qu'elles étaient avant la demande : d'où suit qu'il ne suppose, comme nous l'avons dit, que l'abandon de l'exercice actuel de l'action, sauf à la renouveler ensuite, si elle n'est pas prescrite. En effet, le demandeur , avant l'exploit introductif de l'instance, avait l'action; il la conserve donc après le désistement de cette instance, qui remet les choses dans l'état elles étaient arant l'exploit. ( Voy. Pigeau, t. 1 , p. 516, n° 446; Prat., t. 2. p. 416 ; arrêt de Paris du 18 mars 1811, au Comm. des Ann. du Not., t. 2, p.484) (2).

[Voir nos Quest. 1451 bis, 1459 bis et 1459 ter.]

1465. Comment se fait l'acceptation du sistement ?

Elle se fait comme le désistement lui-même. (V. Pigeau, Proc. civ., liv. II, part. 2, tit. V, ch. 5, sect. 1"°, art. 5, 5°, le tarif, art. 71, et nos précédentes questions.) [Tous les auteurs adoptent cette solution, qui est évidente puisqu'elle ne fait que repro. duire les termes mêmes de l'art. 402; cependant Thomine, 451, dit que la signature de l'acceptant ou de son mandataire spécial n'est pas exigée par la loi, comme celle du désistant, et que la signature de son avoué suffit. ll ne faut que relire l'art. 402 pour se convaincre que l'estimable auteur est tombé dans une erreur matérielle : cet article applique évidemment la nécessité de la signature des parties à l'un comme à l'autre des deux actes de désistement et d'acceptation. Les motifs sont d'ailleurs les mêmes : il faut qu'un acte probatif de la convention demeure entre les mains de chaque partie, autrement l'une d'elles pourrait l'invoquer sans que l'autre pût s'en prévaloir. Aussi la cour de Grenoble a-t-elle condamné l'opinion de Thomine, le 17 avril 1852. Il y a toutefois des preuves plus irréfragables encore de l'acceptation d'un désistement, ce sont les faits incompatibles avec un refus. Ainsi un créancier peut être réputé avoir ac

(1) JURISPRUDEIEICEl• [1o Lorsque des poursuites ont été dirigées au nom d'un tiers en matière d'état, si le tiers désavoue les poursuites, il est lié par son désaveu ; par conséquent, il est censé s'être désisté de ces poursuites , et ne peut ultérieurement les reprendre. (Paris, 5 juillet 1812 ; Sirey, t. 14, p.42.) 2o Le débiteur, qui a obtenu l'homologation d'un concordat d'atermoieInent contre ses créanciers, est censé se désister du bénéfice du jugement, si, postérieurement et pendant l'instance d'appel, il forme une demande en cession de biens. (Paris, 22 janv. 1808; Sirey, t. 8, p. 57.)] (2) Cependant, si l'on mentionnait expressément, dans l'acte de désistement, l'abandon de l'action elleméme, ou si cet abandon résultait des termes dans lesquels il serait conçu, il n'est pas douteux qu'il en naltrait une fin de non-recevoir contre une nouvelle demande. (Voy. Denisart, vo Désistement, no 2.) En effet , si les dispositions du Code de procédure restreignent, en général, l'effet du désistement à l'extinction de la procédure, elles ne s'opposent pas à ce qu'il s'étende à l'action elle-même, si telle a été l'intention des parties. C'est donc toujours d'après cette intention qu'il faut déterminer la nature et l'objet du désistement. Par exemple, la cour de cass., par arrêt du 21 germ. an x (Sirey, t. 14, p. 191), a décidé que la déclaration du demandeur portant qu'ayant examiné les titres qui lui étaient opposés, il se désiste des fins et conclu

sions de sa demande, emportait le désistement de l'action. Nous croirions que, suivant les circonstances, l'on'pourrait aujourd'hui prononcer de la même manière, parce qu'ici le désistement semble, d'après les expressions dans lesquelles il était conçu, porter sur le fond du droit. C'est aux avoués à prendre garde aux termes qu'ils emploient dans les actes de désistement, afin de ne pas donner à la partie adverse un prétexte de supposer une renonciation à l'action même qui était l'objet de l'instance. Nous devons dire que la cour de Paris, par arrêt du 22 juillet 1815 (Sirey, t. 14, p. 554), a déclaré que le désistement pur et simple, sans aucune réserve, emporte l'anéantissement de l'action, de telle sorte qu'on ne peut la reproduire. Nous croyons, par les raisons ci-dessus exposées, que cette décision est absolument contraire au système du Code, comme la supposition faite par Lepage, dans son Traité de Proc., 4e édit., p. 111, que celui qui s'est désisté purement et simplement a renoncé à son action méme, et que le désistement ne porte sur la procédure seulement, qu'autant qu'il contient réserve de l'action. Aussi a t-il été jugé, par la cour de cassation, que l'acte de désistement par la direction de l'enregistrement, portant qu'elle se désiste de la demande formée contre N.... par la contrainte de N..., n'emporte point renonciation à l'action, mais seulement à la contrainte. Ce qui confirme la solution de notre Quest. 1464. (Cass., 16 mai 1821 ; Sirey t. 22, p. 6.) [ Voir, sur la difficulté examinée dans cette note, nos Quest. 1451 bis, 1459 bis et 1459 ter.]

cepté le désistement d'un fol enchérisseur à l'appel d'un jugement ordonnant qu'il soit passé outre à l'adjudication définitive, s'il continue les poursuites postérieures à l'adjudication préparatoire. (Toulouse, 5 février 1852 ; Sirey, t. 52, p. 601. — Voy. aussi suprà notre Quest. 1458.)]

1466. Peut-on, jusqu'à l'acceptation, tracter un désistement ?

Oui, car le contrat judiciaire n'est formé que par l'acceptation, puisque, jusque-là , il n'y a de propositions que de la part de celui qui se désiste. Il en est ici comme des offres, dont on peut se départir aussi longtemps qu'elles n'ont pas été acceptées. (V. cass., 4 juill. 1810, Sirey, t. 10, p. 576, et Lyon, 14 déc. 1810, Dalloz, t. 9, p. 187.)

[Cette solution est une conséquence nécessaire de la disposition de notre article qui ne donne effet au désistement qu'après l'acceptation.Aussi est-elle unanimement adoptée par Pigeau, Proc.civ., liv. II, part. 2, tit.V, ch. 5, sect. 1r°, art. 5, 4°, Favard, t. 2, p. 80, n° 5, Dalloz, t. 9, p. 182, n° 8, et Thomine, n° 451, sanctionnée par les arrêts de la cour de cass., du 9 déc. 1824 (Sirey, t. 25, p. 295), du 19 août 1855, de la cour de Pau, du 17avril 1857 ; et appliquée ou supposée par tous ceux que nous avons cités sur la Quest. 1459 ter. Le droit de rétractation ne peut même cesser que par une acceptation valable. Celle qui serait

irrégulière comme signée seulement de l'avoué |

sans mandat spécial, le laisserait subsister. (Dijon, 17 déc. 1828.) Il suit encore du même principe que le désistant peut assigner un délai pour l'acceptation, et que, ce délai expiré, l'adversaire qui n'en a pas profité ne peut plus se prévaloir du désistement. (Rennes, 5 janv. 1858.) V. supra, à la Quest. 1459 ter, ce que nous avons dit du désistement d'appel.]

1467.Ces mots de l'art. 405, LE DÉsIsTEMENT EMPoRTERA, DE PLEIN DRoIT, coNsENTEMENT, etc., ne se trouvent-ils pas en opposition avec la solution donnée sur la quest. 1450?

Nous ne le pensons pas ; car ces mots supposent seulement qu'il n'est pas nécessaire que l'acceptation du désistement soit suivie d'un jugement qui donne acte de l'un et de l'autre ; ils ne sont pas absolument exclusifs d'un semblable jugement.

[De cela seul que le jugement n'est pas nécessaire, nous en concluons qu'il ne doit pas être rendu, car l'esprit de la loi, surtout en cette matière, est de proscrire toute procédure frustratoire, et de prévenir tous les frais qui ne seraient pas nécessaires. (V. nos observations sur la Quest. 1459.)]

1468. Le désistement accepté opère-t-il le méme effet que la péremption ?

Par une conséquence de la disposition de l'art. 405, qui veut que les parties soient remises en même et pareil état qu'elles étaient avant la demande, les auteurs du Prat., t. 2, p. 416, estiment qu'un désistement accepté opère le même effet que la péremption. Ainsi, disent-ils, on ne peut faire usage d'aucun des actes de la procédure anéantie, pas même pour interrompre la prescription. Dans l'une et l'autre hypothèse, il faut appliquer l'art. 2247, C. civ., qui porte que, si le demandeur se désiste de sa demande, s'il laisse périmer l'instance, l'interruption de la prescription est regardée comme non avenue. Pigeau, Proc.civ., liv. II, part. 2, tit.V, ch.5, sect. 1r°, art. 4 [et Comm., t. 1, p. 695], sans s'expliquer sur les actes de l'instance, dit aussi qu'un des effets du désistement consiste en ce que l'interruption de prescription, opérée par exploit de demande, est regardée comme non avenue, d'après l'art. 2247, C. civ. Nous sommes de l'avis des auteurs du Praticien, par le motif que la péremption n'est autre chose qu'un désistement présumé par la loi. Or, par quels motifs le désistement formel ne produirait-il pas les mêmes effets que le désistement présumé ?L'instance est éteinte dans un cas comme dans l'autre, et la conséquence nécessaire , ainsi que nous l'avons dit sur la Quest. 1451, n'est-elle pas qu'aucun des actes qui la composent ne continue de subsister ? Nous donnerons donc au désistement tous les effets que nous avons assignés à la péremption dans nos Quest. 1450 et suiv. Tel est aussi le sentiment de Berriat, h. t., n° 5. [Nous pensons aussi que le désistement produit les mêmes effets que la péremption (roy. la Quest. 1451 bis), à l'exception de celui qui est attribué à la péremption par l'art. 469, C. proc. D'après cet article, la péremption en cause d'appel a l'effet de donner au jugement dont est appel la force de chose jugée. Cette disposition semble, au premier abord, une dérogation au principe commun à la péremption et au désistement, d'après lequel l'un et l'autre ne mettent fin qu'à la procédure et n'éteignent point l'action. Mais on voit bientôt que c'est une dérogation particulière à la péremption (voy. nos observations sur le commentaire de l'art. 469) ; et, comme aucune disposition de loi ne l'a rendue commune au désistement, il n'appartient à personne de la lui appliquer. (Voy. aussi notre Quest. 1459 ter.)]

[1468 bis. Que doit contenir l'acte de désistement relativement aux frais2]

La partie qui se désiste doit supporter tous les frais exposés jusqu'au jour de son désiste

ment; c'est la disposition textuelle de l'art.405, dont la cour de cass. a condamné la violation par son arrêt du 6 février 1828 (Sirey, t. 28, p. 516). Mais par cela même que la loi lui en fait une obligation nécessaire, il n'est pas besoin, pour la validité de son désistement, qu'il contienne l'offre textuelle de payer ces frais. Cette offre y est toujours censée sous-entendue. (Amiens, 11 août 1826.) Cependant s'il y avait, pour le défendeur, intérêt à ce que ses dépens fussent employés comme accessoires de la créance et qu'il eût droit de l'exiger, le désistement qui ne contiendrait pas l'offre de cet emploi ne serait pas suffisamment libellé, parce que c'est un genre de clause qui ne résulte pas virtuellement de la nature de l'acte.(Paris, 7juin 1857.)]

1469. Lorsque l'ordonnance qui liquide les frais, par suite d'un désistement, émane d'zune cour d'appel , est-elle susceptible d'opposition, encore bien qu'elle soit contradictoire ?

On ne saurait contester que, si l'ordonnance dont il s'agit en l'art. 405 est rendue contradictoirement, elle est sujette à l'appel. Mais, dit Pigeau, Proc. civ., liv. Il, part. 2, tit.V, ch. 5, sect. 1r°, n° 4 [et Comm., t. 1, p. 695 et 696], si elle est rendue par le président d'une cour d'appel, elle n'est pas susceptible d'appel, mais d'opposition, quand même elle aurait été rendue contradictoirement, parce que le président a jugé seul. C'est le tribunal entier qui juge du mérite de cette opposition.

Il nous paraît aussi que tel est le sens de l'article, qui, ne pouvant en ce cas admettre l'appel de l'ordonnance du président, a voulu du moins laisser à la partie le seul genre de pourvoi compatible avec les attributions de la cour (1).

[Favard, t. 2, p. 85, n° 9, partage cette opinion , et il l'appuie d'un arrêt de la cour de cass. du 2 avril 1811 (Sirey, t. 11, p. 169; Dalloz, t. 14, p. 555), déjà cité et improuvé par nous au titre de l'Expertise, Quest. 1208.Cet

arrêt a jugé que l'ordonnance du premier président, par laquelle la taxe des frais d'expertise est déclarée exécutoire contre l'une des parties, peut être attaquée par la voie de l'opposition, quoiqu'elle ait été rendue contradictoirement. Cette décision ne peut être attribuée qu'à l'oubli des premiers principes ; il n'y a d'opposition connue dans la loi que contre les décisions rendues par défaut, et cette opposition doit être portée devant l'autorité qui a rendu la décision, parce qu'il s'agit, après avoir recueilli plus de lumières, de la rétracter ou de la maintenir. Contre les décisions contradictoires, il n'y a d'autre voie ordinaire de recours que l'appel... Mais, 1° il faut qu'elles aient été rendues par une autorité qui n'ait le droit de juger qu'en premier ressort; 2° l'appel doit être porté deVant une autorité supérieure. Or, le président d'une cour royale juge en dernier ressort. La cour n'est pas, à son égard, une autorité supérieure ; il occupe, dans un autre ordre de juridiction, un rang égal au S16oIl . Ainsi, 1° l'ordonnance contradictoire n'est jamais susceptible d'opposition ; 2° L'ordonnance par défaut peut être attaquée par opposition, mais seulement devant le président qui l'a rendue ; 5° L'appel contre l'ordonnance contradictoire n'est recevable que lorsqu'elle a été rendue par un président de première instance et dans une matière susceptible des deux degrés. Ce système, qui est le seul vrai, se trouve indiqué par Boitard, t. 2, p.45; on peut rapprocher de ce que nous venons de dire la discussion de notre Quest. 1015 bis.]

[1469 bis. Le désistant est-ilpassible de l'amende que la loi prononce, comme le succombant ?

Cette question est traitée, au titre de l'Appel, sous le n° 1695.]

(1) Mais Demiau, p. 294, dit, au contraire, que, si l'ordonnance est rendue contradictoirement par le

président d'une cour d'appel , la décision est souveraine; selon lui, il n'y aurait plus de remède.

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On appelle particulièrement matières sommaires les affaires autres que les causes commerciales, qui exigent une instruction simple et rapide; soit, comme à l'égard de ces dernières, parce que les parties éprouveraient préjudice des délais et # lenteurs de la procédure ordinaire; soit parce que la contestation ne présente qu'un intérêt peu considérable, dont la valeur pourrait être absorbée par les frais ; soit enfin parce qu'elle est d'autant plus simple et plus facile à juger, qu'il ne s'élève aucun débat sur le titre. Après avoir déterminé quelles sont les causes qui doivent être regardées comme matières sommaires, le Code prescrit la forme suivant laquelle ces matières doivent être instruites et jugées ; et, à cet égard, ses dispositions présentent autant d'exceptions aux règles de la procédure ordinaire. Ainsi, 1° pour les causes ordinaires, l'instruction principale consiste dans les écrits que les deux parties ont la faculté de se signifier réciproquement. (V. art. 77 et 80.) Mais cette faculte est interdite dans la procédure, en matière sommaire, qui n'admet aucun écrit entre la citation et les plaidoiries (405) ; 2° De même , si les interventions et les de

mandes incidentes sont ordinairement proposées par actes ou requêtes d'avoué à avoué, auxquels le défendeur peut répondre de la même manière (voir art. 557 et 559), les causes sommaires, au contraire, n'admettent point cette instruction, et, si les demandes incidentes y sont formées par requête d'avoué à avoué, cette requête ne doit contenir que des conclusions motivées avec sommation d'audience, et le défendeur n'est point autorisé à signifier une réponse (406) ; 5° Enfin, en matière ordinaire, les faits dont on demande à faire preuve doivent être signifiés trois jours avant l'audience, pour être reconnus ou contestés, et quand le tribunal admet la preuve, il nomme, pour procéder à l'enquête, un commissaire qui doit rédiger procèsverbal des dépositions. (V. art. 252, 255, 269.) Mais, dans les causes sommaires , les faits de preuve sont articulés à l'audience , sans avoir été préalablement signifiés ; le tribunal, en rendant l'appointement à informer, ne nomme point de commissaire, et l'enquête se fait à l'audience; elle n'est mème que purement verbale, lorsque l'affaire est de nature à être jugée en dernier ressort (407, 412). Au surplus, la loi indique celles des forma

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CCXXXII. L'ordonnance de 1667, tit. XXVII, art. 5, 4 et 5, était entrée dans le plus grand détail sur la classification de ces matières. Néanmoins, après une longue nomenclature, elle se bornait à dire généralement que tout ce qui requérait célérité, et il pourait y avoir du péril dans la demeure, serait aussi puté MATIÈRE soMMAIRE. L'art. 404 du Code est encore plus concis. Après avoir énuméré un petit nombre d'objets seulement, il se borne à ajouter : Les demandes provisoires ou qui requièrent célérité. Le législateur a considéré qu'il était impossible de préciser tous les cas, et que, d'un autre côté, les juges ne peuvent se meprendre sur ceux qui requièrent célérité. (Voy. Locré, t. 2, p. 77 ; Rapport du tribun Perrin, et infra, 1472) (4). [ L'art. 404, Code proc., doit être complété par le rapprochement de l'art. 1°r de la loi du 11 avril 1858, sur les tribunaux civils de 1"° instance, ainsi conçu :

« Art. 1°r. Les tribunaux civils de 1r° in» stance connaîtront en dernier ressort des ac» tions personnelles et mobilières, jusqu'à la » valeur de quinze cents francs de principal , » et des actions immobilières jusqu'à soixante » francs de revenu, déterminé soit en rentes, » soit par prix de bail. » Ces actions seront instruites et jugées comme matières sommaires. » Dans nos observations sur la Quest. 1471 , nous indiquons les seules modifications qui nous paraissent résulter de la promulgation de cet article. Il s'ensuit que toutes les causes susceptibles d'être jugées en dernier ressort par les tribunaux de 1r° instance, sont désormais rangées dans la classe des matières sommaires, sans distinction de celles qui sont fondées sur un titre ou de celles qui ne le sont pas, sans distinction du titre contesté ou du titre reconnu. Mais la loi de 1858 ne nous paraît pas innover, en tant qu'elle met les causes immobilières sur la même ligne que les actions personnelles ; cette assimilation nous paraissait déjà résulter des termes généraux du $ 5 de notre art. 404. Au reste , la classification des causes en sommaires et non sommaires n'ayant de véritable importance qu'en ce qui concerne la taxe des procédures, les questions relatives à cette matière sont mieux placées dans un ouvrage sur le tarif que dans celui qui est destiné à expliquer le Code de procédure. Aussi nous bornerons-nous à exposer succinctement notre opinion sur chacune des questions prevues par Carré , en renvoyant, pour les développements et les détails, ainsi que pour les questions non traitées par lui, à notre Comm. du tarif, où, sous la rubrique des Matières sommaires, nous avons examiné toutes les difficultés que peut présenter l'interprétation de l'art. 404 et de tous ceux qui contiennent des dispositions analogues (5).

(1) Nous remarquerons que les exceptions que le législateur fait ici aux règles générales, confirment ces règles pour les cas non cxceptés , et que, par conséquent, celles-ci doivent être strictement observées, toutes les fois, du moins, qu'elles ne sont pas incompatibles avec l'objet et le but de la procédure sommaire.

[ Cette observation très-juste est reproduite par Thomine, no 454, et Boitard, t. 2, p. 52 et 55.

Par suite du principe qu'elle rappelle, la cour d'Orléans a jugé, le 31 août 1814 (Dalloz, t. 20, p. 209), que, quoique les affaires sommaires soient affranchies des formalités ordinaires de la procédure, les sentences qui interviennent n'en doivent pas moins contenir les qualités et autres parties constitutives du jugement, comme en toute autre matière .. et la cour de cass.. le 15 janv. 1821 (Dalloz, t. 18, p 569; Sirey. t. 21, p.98), que lorsque, dans une cause sommaire , l'une des

parties a fait défaut, le juge doit, comme en matière ordinaire, prononcer défaut-joint, à peine de nullité de son jugement, ainsi que nous l'avons décidé, Quest. 621 quinquies. Enfin Pigeau, Procédure civile, liv. II, part. 2, tit. II art. 5 , fait observer, avec raison, que les matières sommaires sont soumises à la communication au ministère public , dans les mêmes cas où le sont les matières ordinaires.] (2) Appel, voy. art. 16, 51 ; célérité, loyers, fermages, art. 417, 125, 72. (5) V. notre Comm. sur l'art. 2. (4) Tel est le motif des développements que nous avons donnés sur cet art. 404, aux Quest. 1544 et 1561 de notre Analyse. (Voy. infrà , no 1476, et nos observations sur l'art. 806, au titre des Référés.) (5) [" Les chambres de police correctionnelle des

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