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tierce opposition; mais que devient alors l'objection tirée de la dignité du magistrat ? Il faudra donc qu'il paraisse devant son tribunal, qu'il constitue avoué, qu'il se défende; il faudra donc que le tribunal prononce entre lui et les parties ? Pourquoi ce qui pourra être fait à la requête du juge, ne pourra-t-il pas l'être lors du premier jugement, à la diligence d'une partie? n'est-ce pas là encore une contradiction dans laquelle conduit l'opinion de Pigeau ? Il faut donc penser que, puisque le juge peut prendre la voie de la tierce opposition, il peut être appelé. Quant aux avoués, la marche à suivre est bien simple, et nous adoptons l'opinion de Pigeau, Comm. sur l'art. 295, note 1 , c'est une véritable action en garantie qui peut s'intenter avant comme après l'action. (Voy. ce que nous avons dit de l'action en dommagesintéréts, Quest. 577.)Avant de l'intenter, la

partie doit bien examiner deux choses : la pre- .

mière, si la nullité provient du fait de l'avoué; la seconde, si la nullité d'une ou de plusieurs dépositions lui a causé un préjudice quelconque. Voici comment s'exprime à ce sujet Favard, t. 2, p. 570, v° Enquéte, sect. 2, $ 1°r, n° 6 : « La responsabilité des officiers ministériels, lorsque, par leur faute, une enquête est déclarée nulle, s'applique, à plus forte raison, au cas où une déposition isolée est seule annulée. L'art. 295, combiné avec les art. 292 et 1051 , ne laisse aucun doute à cet égard; mais la responsabilité n'a lieu qu'autant que la partie contre laquelle la responsabilité est prononcée en éprouve un préjudice ; car, lorsqu'elle n'en souffre pas, comme, par exemple, si l'enquête ou la déposition annulée ne prouve rien en sa faveur, à quel titre demanderait-elle des dommages et intérèts qui ne peuvent être que la réparation du tort qu'elle a éprouvé?]

1 136. Unepartie pourrait-elle, après la confection de l'enquéte, faire entendre des témoins sur de nouveaux faits par elle articulés ?[Pourrait-on, en appel, obtenir le droit de faire une nouvelle enquéte ?]

Nous avons dit, à la fin de la 966° Question, qu'il ne devait plus être permis d'articuler des

faits nouveaux après le jugement d'appointement, et surtout après une enquête faite. Cependant Rodier, Bornier et Jousse, sur l'art. 54 du tit. XXII de l'ordonnance, qui portait qu'après la signification de l'enquête on ne pourrait , en cause principale ou d'appel, faire entendre des témoins, admettaient une exception pour les cas où il s'agirait d'autres faits que ceux qui auraient fait l'objet de l'enquète. Alors, disent-ils, on peut, tant en première instance qu'en cause d'appel, faire ouïr de nouveaux témoins, parce que c'est plutôt une enquête différente qu'une continuation d'enquête. Rodier cite des arrêts conformes à cette opinion, et auxquels on peut ajouter celui de la cour d'appel de Turin. (Voy. Prat., t. 2, p. 159, et la Jurisp. des cours souv., t. 5, p. 516.) En rapportant cet arrêt, Coffinières dit que l'on déciderait aujourd'hui de la même manière, parce que la disposition des art. 1 et 2 du tit. XXII de l'ordonn. est répétée par les art. 255 et 257, C. de proc. , et que l'art. 252 veut, comme l'art. 26 du tit. XI, que les faits à prouver soient articulés succinctement par un simple acte. Malgré ces autorités respectables, nous doutons que l'on doive résoudre affirmativement la question ci-dessus posée, et nous disons, avec Duparc-Poullain, « que toute personne qui veut parvenir à la preuve par témoins doit avoir attention de proposer ses faits avec toute l'étendue qu'elle reut donner à la preuve testimoniale. La loi a voulu ôter aux parties tout prétexte de prolonger la procédure, et de multiplier les enquétes : il est vrai qu'il peut en résulter des inconvénients ; mais, répond Duparc, ils ne sont pas comparables à celui de la prolongation des procès ; et, d'ailleurs, il est certain, en général, que le demandeur, qui a tout le temps de préparer ce qui est nécessaire pour l'établissement et l'instruction de ses droits, n'est pas excusable s'il a négligé de proposer en même temps quelque fait décisif, ou quelque chef de demande dont la preuve par témoins aurait été recevable (1). »

(1) Cette opinion nous paralt fondée, tant sur les dispositions du Code de procédure, qui fixent des délais de rigueur pour commencer et pour parachever l'enquête; que sur les raisons développées sur la 1151e Question, afin de prouver que, dans une deuxième enquête faite à l'occasion de celle qui aurait été annulée, on ne peut faire entendre de nouveaux témoins, en un mot, toutes ces dispositions du Code nous semblent présenter cette conséquence que le législateur a voulu qu'il n'y eût qu'une seule enquête dans un même procès. D'ailleurs cette volonté serait dictée par la justice; car une partie pourrait, à dessein de prolonger la contestation. et de fatiguer son adversaire, négliger de produire d'abord des faits per

tinents et admissibles, pour les articuler soit après le jugement d'appointement, soit même après la confection d'une première enquête. Si l'on admet cet articulement de faits nouveaux, on ne trouvera pas de raison décisive pour en rejeter un second, un troisième, etc.; ainsi le procès ne finira point, et ainsi sera contrarié le but de la loi, qui est évidemment d'en hâter autant que possible la décision.

Du moins ne devrait-on admettre une partie à prouver de nouveaux faits qu'autant que ces faits seraient survenus depuis le jugement ou depuis la confection de l'enquête, ou peut-être encore lorsqu'il y aurait consentement respectif des parties. (V. les questions résolues sous l'art. 340.)

[ Si l'on admettait sans examen, et par cela seul que la partie les alléguerait, les faits nouveaux dont elle n'aurait point rapporté la preuve dans la première enquête, il pourrait résulter de ce système d'intolérables abus qu'il appartient à la prudence des tribunaux de prévenir. Les enquêtes alors pourraient être multipliées à l'infini ; mais n'est-il pas aussi de la sagesse, du devoir des magistrats, de s'entourer, pour le jugement de la cause, de toutes les lumières qui peuvent être à leur portée, et de ne pas repousser les moyens de s'éclairer qui leur sont offerts, quoique tardivement, lorsqu'ils apprécient les justes, les indispensables motifs de ce retard ? C'est ce qu'ont jugé les arrêts de cass. du 26 mai 1807 et Besançon, 9 avril 1808, rendus à la vérité en matière de divorce (voy. notre Quest. 966), et Turin, 15 mars 1806 ; Poitiers, 18 fév. 1825 (Sirey, t. 27, p. 261); et 7 janv. 1829; cass. du 15 juin 1856, et enfin, un jugement du tribunal de Saverne du 9 janv. 1829. (J. Av., t. 58, p. 557.) Dalloz , t. 12, p. 550, n° 2, adopte cette opinion qu'est venu encore tout récemment confirmer un arrêt de la cour de Paris du 25 mai 1857. Favard, v° Séparation entre époux, t. 5, p. 111, n° 2, va plus loin, et nous n'hésitons pas à le suivre. Il enseigne, avec raison, ce nous semble, que l'on est encore à temps de proposer des faits nouveaux sur l'appel ;l'arrêt précité de la cour de Poitiers le juge expressément, et ceux de Limoges, 15 janv. 1817 (Dalloz, t. 25, p. 59); Dijon, 11 fév. 1819, et Bordeaux, 29 déc. 1829, appliquent cette jurisprudence aux faits même antérieurs à l'introduction de l'instance. La raison en est, et elle nous paraît décisive, que l'art. 465, C. de proc., qui défend les demandes nouvelles en appel, n'interdit pas les moyens nouveaux; or, une enquête ne pourra jamais être considérée que comme un moyen. Cependant Dalloz, t. 12, p. 550, n° 2, refuse de pousser jusqu'à ce point la conséquence de sa doctrine. Duranton, t. 2, n° 800, adopte l'opinion de Dalloz, et Vazeille, Tr. du mariage, t. 2, n° 582, se range au contraire à celle de Favard. Quoique Dalloz, de l'opinion duquel nous nous écartons, en ce qui concerne les faits nouveaux sur l'appel, cite à l'appui de sa doctrine un 'arrêt de la cour de cass. du 18 avril 1821 (Sirey, t. 22, p. 185), nous ne craignons pas de nous emparer de cet arrèt pour établir une nuance qu'il nous paraît essentiel de bien faire saisir. En effet, cet arrêt a jugé que le défendeur ne pouvait pas en appel obtenir la faculté de faire sa contre-enquète ; il a donc bien jugé, car nous n'allons pas jusqu'à permettre de réparer en appel les vices de la procédure d'enquête en première instance ; nous refusons à la cour le droit de permettre une enquête

nouvelle sur les faits déjà soumis à l'enquête de première instance. Dans une affaire Decker (1) nous avions présenté un moyen de cassation fondé sur ce que la cour de Metz avait ordonné une seconde enquête dans la même affaire, sur les mêmes faits; notre moyen de cassation paraissait fort grave à la cour; néanmoins il fut rejeté par ce motif assez bizarre, qu'en première instance il avait seulement été permis de faire la vérification de l'écriture du testament tant par titres que par témoins, sans articulation précise ni admission de faits, tandis qu'en appel l'enquête devait porter sur des faits articulés et précisés; de plus, la cour considéra que nos clients n'avaient élevé aucune fin de non-recevoir contre la demande d'enquête. On voit que la coura craint de juger la question in terminis. C'est donc à son arrêt de 1821 qu'il faut se rattacher. ]

[ 1 136 bis. N'est-il aucune exception à la regle qui prohibe de recommencer l'enquéte nulle par la faute de l'avoué ou de l'huissier ?

Thomine, n° 542, pose cette question, et la résout en disant qu'il lui paraîtrait naturel de faire fléchir la règle, lorsqu'il s'agit d'une cause qui intéresse l'ordre public, comme une séparation de corps, une inscription de faux, une question d'État, et dans laquelle surtout le recours contre l'avoué ou contre l'huissier serait illusoire, le dommage ne pouvant presque jamais être apprécié en argent. Un arrêt de la cour de cass. du 8 juin 1808, qui l'a ainsi décidé en matière de divorce, ne peut néanmoins fournir aucune lumière sur la question, parce qu'il s'est fondé sur ce que la loi contenant un système complet en matière de divorce, on ne pouvait, sous aucun prétexte, appliquer à une cause de ce genre la procédure ordinaire. Devons-nous adopter la solution de Thomine ? D'un côté les termes de la loi semblent si généraux, si formels, qu'on est porté à rejeter une semblable exception; mais, d'autre part, la maxime que la forme emporte le fond nous paraît d'une application par trop sévère, et peut-être exorbitante, dans des causes aussi graves que celles où s'agitent des questions d'État et où se traitent des matières touchant de si près soit à l'ordre public, soit à l'intérêt social. Ce n'est cependant qu'en hésitant beaucoup que nous adoptons le sentiment de l'honorable professeur de Caen, quoiqu'il ait trouvé une consécration dans un arrêt rendu en matière de séparation de corps par la cour de la même ville, le 24 avril 1859.

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[Sous le n° 677 bis, nous avons envisagé cette question sous le rapport du pouvoir du juge ; ici nous ne la traitons que relativement au droit des parties. ]

ART. 294. La nullité d'une ou de plusieurs dépositions n'entraîne pas celle de l'enquête.

Voyez les art. 260, 261, 262, 269, 270, 271, 272, 275, 274, 275 et 291 (1).

CCXLV. Cet article établit les distinctions que nous avons faites supra, au commentaire de l'art. 292, entre les nullités qui frappent l'enquête en son entier, et celles qui ne l'annulent qu'en partie.

[ 1136 ter. Lorsqu'une enquéte dirigée contre plusieurs défendeurs est valable à l'egard de l'un et nulle à l'égard de l'autre, comment les résultats doivent-ils en étre appliqués ?

Si l'objet du procès et de l'enquête est divi

sible, il n'y a point de difficulté ; celui à l'égard duquel la procédure est régulière subira les conséquences de la preuve faite contre lui ; celui vis-à-vis duquel la nullité a été commise en sera complétement affranchi. Ainsi a-t-on été admis à prouver par témoins, contre deux héritiers, l'existence d'une dette contractée par leur auteur? Celui des deux contre qui la preuve a été régulièrement rapportée, a été tenu au payement de sa part dans la dette; l'autre, à défaut de preuve, a été renvoyé de la demande. (Colmar, 25 août 1829; cass., 9 fév. 1856 : Sirey, t. 56, p. 505.) Mais que déciderons-nous s'il s'agit d'une matière indivisible ou solidaire ? Déjà, au titre des Jugements par défaut, Quest. 645 bis, nous avons renvoyé au titre de l'Appel, Quest. 1565; c'est là que nous examinerons la difficulté, en procédure, des matières indivisibles et solidaires sous leur physionomie multiple; et si nous ne prévoyons pas tous les cas, les principes que nous aurons posés serviront

du moins à les résoudre. ]

TITRE XIII.

DE LA DESCENTE SUR LES LIEUX.

« Les faits, disait, sur ce titre, l'orateur du » tribunat, ne sont pas toujours uniquement » confiés à la foi des témoins; il peut en exister » des preuves matérielles que les localités con» servent, et que le magistrat ne peut saisir » qu'à l'inspection des lieux : c'est ce qu'on » connaît sous la dénomination de descente » sur les lieux. »

La descente sur les lieux, qu'on appelle aussi acces de lieu, est le transport d'un juge, assisté du greffier, sur les lieux contentieux, pour les examiner, en saisir les points décisifs, et les recueillir dans un procès-verbal.

Les formalités de cette voie d'instruction sont aussi simples qu'économiques ; elles con

sistent dans la nomination d'un juge-commissaire (296), l'ordonnance par laquelle il fixe jour et heure (297), le procès-verbal (298), sa signification, et la poursuite de l'audience (299). Il est à remarquer que le ministère public ne doit être présent à la descente que lorsqu'il est partie (500), et que l'on doit consigner d'avance les frais du transport du juge (501).

ART. 295. Le tribunal pourra, dans les cas où il le croira nécessaire, ordonner que l'un des juges se transportera sur les lieux ; mais il ne pourra l'ordonner dans les ma

(1) JURISPRUDENCEl• [1o Lorsqu'une enquête a été validée par un jugement en dernier ressort, la cassation de ce jugement entraine la cassation de celui qui aurait été rendu sur le fond, par suite et en conséquence de l'enquête. Cette décision a lieu encore qu'il soit prétendu que le jugement sur le fond se soutient par d'autres preuves que par celles résultant de l'enquête. Apprécier le mérite de cette défense serait, de la part de la cour de cassatton. entrer dans l'examen des faits. contre la loi de son institution. (Cass., 15 oct. 1812 ; Dalioz, t. 5, p. 598; Sirey, t. 15, p. 112.)

2o Si un témoin, dont l'audition est prohibée par la loi, a été entendu, l'enquête ne doit être annulée que pour cette audition et pour celles qui lui seront postérieures. (Cass., 4 juill. 1828; Sirey, t. 28, p. 257.)

5o La nullité de la partie de l'enquête faite hors du délai légal ne vicie quecette partie, et n'influe nullement sur celle faite dans le délai de la loi. (Cass., 17 décembre 1825; Dalloz, t. 12. p. 542; Sirey, t. 24, p. 241.)

4o Lorsqu'un juge de paix chargé d'une enquête en

a mal à propos prorogé le délai, cette irrégularité n'en| traine pas la nullité complète de l'enquête, mais seu| lemcnt de la partie de l'enquête qui a été faite hors des | délais légaux, (Grenoble, 27 août 1859.) ]

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CCXLVI. Ou la descente sur les lieux est indispensable, et alors le tribunal doit l'ordonner d'office, ou elle peut n'avoir d'autre objet que de suppléer à l'inobservation des experts, et alors elle ne peut être ordonnée que sur la réquisition des parties.

On la juge ordinairement nécessaire, lorsqu'il s'agit de reconnaître un droit de servitude ou d'en régler l'usage, d'appliquer des titres à des localités, de lever des doutes que laisse un rapport d'experts précédemment fait, et d'autres cas semblables.

Mais si la matière du litige est assez peu compliquée pour qu'un simple rapport d'experts doive évidemment suffire; si, par exemple, il ne s'agit que d'arpenter un champ, estimer un ouvrage, diviser un immeuble, fixer le montant d'une restitution de fruits, vérifier la qualité, culture, plantation, détérioration et amélioration d'une terre, des réparations faites ou à faire à un bâtiment, l'exécution d'un devis; en un mot, s'il s'agit de vérifier un fait simple, et dont les circonstances ne sont ni diversement saisies, ni diversement interprétées, le tribunal semblerait devoir se dispenser d'ordonner la descente, pour s'en tenir à nommer des experts, conformément aux dispositions du titre suivant (2). (Voy. Quest. 1158.)

1 137. Dans quel cas n'échoit-il qu'un simple rapport d'experts ?

C'est un principe général, que le juge ne peut jamais faire la fonction d'expert, quelque talent qu'il ait, d'ailleurs, pour toutes les opérations qui sont du ministère des experts. [ Voir, au contraire, notre Quest. 1155 bis.] Ainsi , à l'exception des apurements que le juge peut donner sur ce qu'on peut connaître par la seule inspection des choses, sans mesurage et sans aucune connaissance que celle que toute personne peut avoir, il faut nécessairement que les apurements soient donnés au juge par des experts. C'est dans ces cas que le tribunal ne peut or

(1) Requis. L'ordonnance de 1667 obligeait la partie qui voulait requérir la descente à le faire par écrit. Notre article n'exige pas expressément cette formalité, et le tarif ne contient aucune taxe à cet égard, d'où il faut conclure qu'il suffit, à la rigueur, que la réquisition soit mentionnée dans le jugement.

(2) Cependant, comme le remarque Berriat, note 5,

donner une descente sur les lieux qu'autant qu'il en est requis par l'une ou par l'autre des parties. [Mais, comme la loi n'a point fixé et que même elle ne pouvait fixer la ligne de démarcation entre les cas où il échoit et ceux où il n'échoit pas un rapport d'experts, il est bien difficile qu'un jugement puisse ètre annulé pour avoir violé cette disposition.Aussi la jurisprudence n'en offre-t-elle pas d'exemple. Cette observation est faite par Pigeau, Comm., t. 1, p. 551 ; Dalloz, t. 9, p. 144, n° 1 , et Beriat, h. t., n° 5.Au reste, ces auteurs, ainsi que Merlin, Rép., Descente, p. 604; Thomine, t. 1, p.497 et 498, et Favard, t. 2, p. 76, n° 1, s'accordent pour donner, de l'un et de l'autre cas. à peu près les mêmes exemples que Carré. . Thomine, n° 546, enseignemême que le tribunal peut cumuler le rapport d'experts et la descente, lorsqu'il en est requis par l'une des parties, dans ce sens que, si cette partie croit la présence d'un juge nécessaire pour diriger l'opération des experts, veiller à ce qu'ils aient égard aux observations et réquisitions qui leur seraient faites, et enfin à ce qu'ils remplissent exactement leur mandat, le tribunal peut donner cette commission à l'un des membres. Il ne faut pas assimiler cette confusion des deux opérations qui nous paraît permise, si l'on se reporte à la généralité des termes de notre article, avec la descente d'un juge accompagné d'un homme de l'art. Ce n'est là qu'une descente et non une descente et une expertise, comme l'ajugé, avec raison, la cour de Colmar, le 26 juin 1828 (Sirey, t. 29, p. 51.)— Voy. du reste, au titre de l'expertise, notre Question 1155 bis. ] l 138. Si le juge, dans une matière il n'échoit qu'un simple rapport d'experts, est requis de descendre sur les lieux, estil tenu de déférer à cette réquisition ?

Sallé, l'un des commentateurs de l'ordonnance de 1667, décide négativement cette question; et l'on peut dire, ajoute Rodier, sur l'art. 1" du tit. XXI de cette ordonnance, que les juges, sans souscrire aveuglément à la fantaisie d'une partie, doivent considérer si la descente est nécessaire.

Delaporte, t. 1, p. 289, estime que si la partie qui demande la descente du juge n'allègue aucun moyen raisonnable pour la déterminer, il ne paraît pas que le juge soit dans l'obligation de l'accorder.

l'art. 295 est conçu en tels termes qu'on peut dire que la nécessité de l'accès est à peu près laissée à l'arbitrage du juge. L'art. 1er de l'ordonnance, où on l'a puisé, offrait le même résultat; et quoi qu'en dise Rodier sur cet article, le procès-verbal (voy. tit. XVIII, article 1er) n'avait point levé la difficulté.

Rodier, après s'être exprimé comme nous venons de le dire, donne lui-même quelques raisons qui pourraient porter à adopter l'opinion contraire, que Jousse, sur l'art. 1er du tit. XXI de l'ordonn., et Duparc-Poullain, t. 9, p. 471, n° 4 , admettent formellement , en disant que si le juge est requis d'ordonner la descente, elle ne peut étre refusée.

Dans ce conflit d'opinions, nous estimons que l'art. 295 n'impose point au juge l'obligation rigoureuse de déférer à la réquisition de lapartie. Il nous semble que ces termes , il ne pourra l'ordonner, s'il n'en est requis par l'une ou par l'autre des parties, ne signifient autre chose, si ce n'est qu'il ne peut ordonner la descente d'office.

[ Cette opinion, que nous partageons, est aussi celle de Favard, t.2, p. 76, n° 1 ; Dalloz, t. 9, p. 145, n° 5 ; Berriat, n° 5. La descente sur les lieux est en effet une voie d'instruction qui, comme telle, doit être laissée , dans son exercice, à la discrétion du juge. L'arrêt de Colmar, cité sur la précédente question , peut fortifier cet avis, qui paraît avoir été adopté sous l'anciennejurisprudence. En effet, Merlin, Rép., Descente sur les lieux, rapporte un arrêt du parlement de Paris du 25 avril 1785, qui a jugé que quand un tribunal a sous les yeux deux rapports d'experts qui s'entre-détruisent, il n'est pas pour cela tenu, quoiqu'il † soit requis, d'ordonner une descente sur les ieux. ]

1139. Aux frais de qui se fait la descente, dans l'espèce de la précédente question ?

Un arrêt du parlement de Paris du 22 février

1752 a décidé que c'est aux frais de la partie qui la requiert, puisque la loi, en défendant en général qu'elle ait lieu dans les matières où il n'échoit qu'un simple rapport d'experts, ne l'autorise évidemment que dans l'intérêt de la partie qui la demanderait. (Voy. Denisart et le Rép., au mot Descente de juges; les Questions de Lepage, p. 205, et le Comm. inséré aux Ann. du IVot., t. 2, p. 255) (1).

[ Boncenne, n° 568, semble adopter sans restriction cet avis. (Voir nos observations sur la note.) ]

1140. La descente doit-elle étre requise par écrit ?

Les auteurs du Praticien, t. 2, p.215, répondent qu'elle doit être requise par requête communiquée à l'autre partie; et Pigeau, t. 1, p. 552, dit, au contraire, que, le Code ne prescrivant aucune forme pour cette réquisition, le tribunal est suffisamment autorisé à l'ordonner, d'après la demande que la partie lui en aurait faite à l'audience.

[ Nous croyons cette opinion d'autant plus conforme à l'esprit de la loi, qu'elle tend à diminuer la procédure et les frais.

D'alleurs le tarif ne taxe point de requête à cet effet. La réquisition pourrait donc avoir lieu à l'audience, auquel cas le jugement la constaterait. C'est aussi l'opinion de Favard, t. 2, p. 76, n° 1 ; Dalloz, t. 9, p. 145, n° 15, et Boncenne, n° 567. Berriat, h. t., n° 6, émet

l'avis contraire sans en donner de raisons. ]

I 141. Un jugement motivé sur une visite du lieu contentieux, faite d'office par le

(1) Mais l'arrêt que nous venons de citer peut avoir été déterminé par des circonstances particulières : ne serait-il pas injuste d'en faire une règle générale ? Si la descente est demandée par une partie et contestée par l'autre, et que le juge l'ordonne, il décide que la descente est utile ou nécessaire pour le jugement du procès : ne doit-il pas en être alors des frais de la descente du juge comme de ceux d'une expertise ou d'une #te, et comme de tous les autres frais d'instruction : Si la descente du juge, demandée par une partie, n'est pas contestée par l'autre, il y a au moins consentement tacite de celle-ci. Les deux parties sont censées approuver cette descente et espérer d'en profiter : ne sont-elles pas censées consentir, par cela même, à en mettre les frais sur la même ligne que tous les autres frais d'instruction, et à les faire tomber sur la partie qiii succombera en définitive? S'il est vrai, en général, que la descente du juge, demandée par une partie, peut et doit n'être pas accordée, si le juge croit qu'elle est inutile, il la croit ntile pour l'instruire de la vérité lorsqu'il se porte à l'ordonner. Or, pourquoi obliger une des parties à supporter seule, et en tout événement, les frais d'un genre d'instruction que la loi permet, et que le juge estime utile ou nécessaire pour éclairer sa religion et pour assurer le triomphe de la bonne cause ? La loi ancienne et la nouvelle veulent que la partie

qui requiert la descente du juge en avance et consigne les frais ; elles ne disent rien de plus ; l'art. 501, C. pr., s'applique également aux deux dispositions de l'article 295 : pourquoi donc faire une distinction que la loi ne fait pas ? C'est la partie qui succombe en définitive qui supporte les frais de la descente du juge, ordonnée d'office par le tribunal : pourquoi n'en serait-il pas de même de la descente que le tribunal juge à propos d'ordonner, sur la demande d'une des parties, dans le cas où il n'échoit qu'un simple rapport d'experts ? N'y a-t-il pas, dans les deux cas, même raison de décider, puisque, dans l'un comme dans l'autre, le tribunal n'ordonne la descente du juge que parce qu'il la croit utile pour l'intérêt de la vérité et de la justice ? (V. Jousse, sur l'art. 5 du tit. XXI de l'ord.) [Sans qu'il soit besoin de rien ajouter, les raisons de Carré nous paraissent déterminantes. Cependant l'opinion contraire est professée par Merlin, Répert., vo Descente sur les lieux, p. 605; Delaporte, t. 1, p. 289; Lepage, p. 205; Dalloz, t. 9, p. 147, no 20; Thomine, no551, et Boncenne, no568. Nous ne comprenons pas où ces auteurs ont pu trouver un motif solide de décider, en matière de descente, autrement qu'on ne le fait pour toute autre voie d'instruction. Voit-on nulle part que la loi mette une procédure à la charge d'une partie, parce qu'elle aurait été ordonnée dans son intérêt, ou qu'elle seule en aurait profité?l

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