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l 148. En vertu du jugement qui aurait ordonné d'office la descente, le juge-commissaire pourrait-il procéder à l'opération sans attendre la réquisition de l'une des parties ?

Lepage (voy. ses Quest., p. 205) prouve, et telle est aussi notre opinion, qu'il ne suffit pas que la descente ait été ordonnée d'office pour que le juge-commissaire y procède de son propre mouvement. Il appuie cette solution sur la nécessité du concours des parties et de la consignation des frais de transport.

[ Il en était de même sous l'empire de l'ordonnance, d'après Merlin, Rép., Descente, t. 5, p. 67. En effet, pourquoi le juge procéderait-il à la descente sans réquisition préalable ? Les parties ne font-elles pas présumer par leur silence, qu'il peut être intervenu transaction entre elles ? Et puis, qui consignera les frais ? Ces raisons déterminent, pour la solution de Carré, Delaporte, p. 290; Dalloz, t. 9, p. 146, n° 14, et Thomine, n° 549. Nous pensons néanmoins, avec ce dernier auteur, qu'il n'y aurait pas nullité si la descente avait eu lieu sans réquisition, surtout si les parties y avaient néanmoins assisté ; mais la question des frais serait difficile à résoudre. ]

[ 1 148 bis. Si ni l'une ni l'autre des parties ne se met en mesure de faire opérer la descente, qu'arrivera-t-il ?

Ou la descente avait été ordonnée d'office, et alors, comme le tribunal l'a jugée utile pour sa décision, tant que le jugement n'est pas réformé, l'une des parties ne peut aller en avant sur le jugement du fond. C'est l'opinion de Favard, t. 2, p. 77. Cependant Carré, infrà, à la note de la Quest. 1154, pense que l'autre partie pourrait poursuivre lejugement définitif, puisque la descente, par le retard que mettrait I'autre partie à faire exécuter le jugement qu'elle aurait obtenu, ne pourrait plus être considérée comme nécessaire à la décision, Nous concevons difficilement comment ce qui était nécessaire pour éclairer les juges cesse de l'ètre parce qu'une partie est négligente. Le tribunal pourra donc faire rayer la cause du rôle, si ni l'une ni l'autre des parties ne poursuit.

Ou la descente avait été requise ; et dès lors il est naturel, si la partie qui l'avait demandée ne la fait pas opérer, qu'elle soit censée y renoncer; et que son adversaire, après l'avoir mise en demeure, ait le droit de poursuivre le jugement.

Telle est la distinction proposée par Boncenne, n° 572. Nous l'adoptons volontiers, quoique Dalloz, t. 9, p. 146, n° 16, approuve l'opinion de Carré. ]

1 149. S'il y avait deux défendeurs dont l'un sit défaut, comment faudrait-il pro

céder, dans le cas il y aurait lieu a une descente de juge ?

Cette question ne peut se présenter qu'après la signification, avec réassignation, du jugement de jonction prescrit par l'art. 155. Lepage ( voy. Quest., p.205) dit que si le défaillant persiste à ne pas se présenter, on ordonne, avant de faire droit, la descente sur les lieux : ce qui ne concerne que les parties comparantes; il ajoute que si, pendant l'instruction, le défaillant venait à se présenter, il y prendrait part, mais dans l'état où elle se trouverait. D'après la solution donnée sur la Quest. 1148, nous estimons que l'ordonnance doit être signifiée au défaillant; il y a même raison de décider : ainsi, nous ne dirons pas que la descente ne concernera que les parties comparantes. Le défaillant sera lié à l'opération par la signification qui lui aura été faite de l'ordonnance ; et c'est par cette raison qu'il sera plus juste de dire que, s'il se présente sous le cours de l'instruction, il procédera dans l'état où elle se trouvera.

[Nous approuvons cette solution avec Dalloz, t. 9, p. 148, n° 25. ]

I 150. Appliquera-t-on les dispositions de l'art. 297 si, comme il est dit en la 1144° question, le jugement, en exécution de l'art. 1055, commet, pour la descente, un juge de paix, ou renvoie à un autre tribunal la nomination du commissaire ?

Quoiqu'il ne soit rien dit de la forme à observer dans chacune de ces deux hypothèses, nous croyons, avec les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Not., t. 2, p. 251, que les dispositions de l'art. 297 fournissent ellesmêmes les règles que l'on doit suivre.

Ainsi, lorsqu'un juge de paix aura été commis, on obtiendra son ordonnance, que l'on signifiera à la partie adverse.

Si le jugement renvoie à un tribunal étranger la nomination du juge-commissaire , elle sera provoquée par requête présentée au président, et à laquelle sera jointe l'expédition du jugement. Le commissaire nommé, on se pourvoirapar devers lui, comme le prescrit l'art.297, et son ordonnance sera signifiée, soit par acte d'avoué à avoué, si les distances le permettent, soit à partie, si l'avoué était trop éloigné.

Dans ce cas, en effet, nous croyons permis de signifier l'ordonnance à la partie qui se trouve plus rapprochée que son avoué du lieu où la descente doit être effectuée; la justice le veut ainsi : car il serait possible que l'avoué qui recevrait la signification ne pût en donner connaissance à son client. Au reste, l'art. 297, en prescrivant un acte d'avoué à avoué, ne porte point de nullité pour l'inobservation de cette règle, et la matière ne présente aucun motif de la prononcer.

[ La commission donnée à un juge étranger n'étant pas, d'après nous, une véritable descente sur les lieux (voy. la Quest. 1144), on ne serait pas fondé en droit à prétendre que les règles du titre XIII doivent lui être nécessairement appliquées. Cependant, comme les formalités en sont très-simples, et qu'il faut bien suivre une procédure quelconque, nous croyons que rien ne s'oppose à ce qu'on emploie celle qui est indiquée par Carré. Dalloz, t. 9, p. 145, n° 11, est absolument du même avis. }

[l 150 bis. Existe-t-il un delai fixe dans lequel le juge-commissaire soit obligé de procéder à la descente?

Non, sans doute, puisque le Code de procédure n'a point reproduit la disposition de l'ordonnance qui l'obligeait à partir dans le mois du jour de la réquisition. Mais s'il y mettait de la négligence, s'il fixait un jour trop éloigné, et que ce retard pût compromettre l'intérêt de la partie, celle-ci suivrait la marche que nous avons indiquée pour un cas analogue, au titre des Enquétes, sur la Question 1015 bis. Thomine, n° 548, ne partage pas notre opinion, et pense que la partie pourrait se pourvoir à l'audience pour faire remplacer le juge-commissaire. ]

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CCXLIX. Le procès-verbal que le juge-commissaire doit dresser, conformément à l'article ci-dessus, doit être fait sur les lieux ou dans le lieu indiqué par ce magistrat (arg. de l'art. 517); il doit contenir la date du jour et de l'heure où il est commencé, conformément à l'ordonnance, la mention de cette ordonnance et de la représentation de l'original de la signification faite à la partie adverse, l'énonciation des parties présentes ou absentes, la désignation des lieux contentieux que le juge-commissaire a parcourus, les faits et les circonstances qu'il a recueillis, les observations des parties ou de leurs avoués, la réquisition de leur signature, enfin la mention des journées employées aux

transport, séjour et retour, la signature du juge-commissaire et celle du greffier. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 256 et 257, n° 575.)

1 151. Le juge-commissaire peut-il recevoir des renseignements de personnes étrangères au procès, sur quelques points de fait relatifs a la descente ?

Il ne peut recevoir de tels renseignements qu'autant que le jugement qui ordonne la descente l'y aurait formellement autorisé; autrement, il ferait une espèce d'enquête sans jugement d'appointement de preuve, et sans les formalités requises à cet égard (1).

[ Cet avis, que nous partageons, est aussi celui de Thomine, n° 549, et de Boncenne, n° 571. ]

l 152. Si le juge-commissaire pensait que son rapport ne suffirait pas pour éclairer ses collègues, pourrait-il ordonner la levée du plan des lieux ?

Le juge-commissaire, dit Pigeau, t. 1, p.556, ne peut s'écarter de la mission qui lui a été donnée par le jugement : il ne peut donc faire dresser un plan qu'avec le consentement des parties. C'est au tribunal à l'ordonner, s'il trouve le rapport insuffisant. [ Ainsi le pensent avec nous Merlin, Rép., Descente, Delaporte, t.1, p.288; Favard,1.2, p. 77 ; Dalloz, t. 9, p. 147, n° 21, et Boncenne, n° 571. La cour de cass., ch. des req., a décidé le 10 juin 1855, que le juge de paix chargé de visiter les lieux litigieux peut être autorisé à s'en faire représenter le plan, et à établir, dans son procès-verbal, si ce plan est fidèle. ] Mais, dit Berriat, not. 9, le but de la loi, lorsqu'elle prescrit de commettre un juge pour la descente, étant de diminuer les dépenses, il semblerait que le tribunal pourrait, aujourd'hui comme autrefois (voy. le Proces-verbal de l'ordonn., et Rodier , sur l'art. 1er du tit. XXI), se transporter en corps sur les lieux, pourvu que ce fût sans frais : cette mesure serait bien préférable à celle du plan. Nous ne croyons pas que l'arrêt de la cour d'Agen,.rapporté sur la 1141° Quest., s'oppose absolument à ce qu'un tribunal prenne ce parti, dans les cas où les lieux à visiter sont rapprochés de la ville où il siége. [ Ce n'est pas seulement cet arrêt qui s'y oppose, c'est la loi. ] Il deviendrait seulement nécessaire d'ordon

(1) Il est cependant un cas où nous penserions, comme Hautefeuille, p. 169, que le juge-commissaire pourrait recevoir et consigner sur son procès-verbal des déclarations données en forme de renseignements, par de tierces personnes : ce cas est celui ou les parties seraient présentes, et le requerraient expressément ; alors le juge-commissaire pourrait, en mentionnant ces

réquisitoires et consentements respectifs, et en faisant signer cette mention, recevoir valablement les déclarations dont il s'agit. [Nous approuvons cette restriction à la solution de la Quest. 1151. Dalloz, t. 9, p. 147, n° 21, pense même que la présence des parties, sans réclamation, suffirait pour valider cette espèce d'enquête.]

ner ce transport par jugement, et d'y appeler les parties. [ Voy. nos observations sur la Quest. 1141.]

1153. Si le juge-commissaire remettait la continuation de la descente à jour fixe, faudrait-il notifier cette remise à la partie? Non, dans le cas même elle ne serait pas présente ; et cela résulte de la disposition nérale de l'art. 1054. C'est, en effet, la faute de la partie, si elle n'a point assisté à la première vacation, où elle aurait connu la remise de l'opération.(Voy. Pigeau, t. 1, p.256, n°575.) [ Cette opinion, conforme à celle de Favard, t. 2, p. 77, n° 4; Berriat, hoc tit., n° 7; Dalloz, t. 9, p. 147, 22, et Boncenne, n° 571, ne peut souffrir de difficulté dans la pratique.]

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doit pas l'y appeler dans celles où il donne simplement des conclusions, aux termes de l'art. 85 et des articles détaillés au Commentaire du tit. IV, mais il doit être présent lorsqu'il assiste dans les qualités de demandeur, de défendeur ou d'intervenant; par exemple, quand le roi est assigné pour ses domaines (art. 69) ; quand il agit pour et au nom d'un présumé absent, etc. (Cod. civ., art. 114. — Voy. Pigeau, t. 1, p. 256, n°575, nos questions sur l'art. 581, et notre Tr. des lois d'Org., liv. I°r, tit. II.) [Spécialement, le ministère public n'est pas tenu d'assister à une descente sur les lieux dans une cause intéressant une commune , et où il ne figure que comme partie jointe; c'est ce qu'a décidé la cour de cass., le 2 janv. 1854. (Sirey, t. 54, p. 284.) Il en serait, par conséquent, de même dans les causes des mineurs, interdits, femmes mariées, absents, etc. ]

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Selon les auteurs du Prat. franç., t. 2, p. 220, lorsque la descente a été ordonnée sur la réquisition d'une partie, celle-ci doit avancer les frais de transport; mais dans le cas où la descente est ordonnée d'office, le tribunal pourrait enjoindre aux parties d'avancer les frais par moitié.

Remarquons que l'art. 5 du tit. XXI de l'ordonnance portait ce qui suit : « Les commissaires ne pourront faire les descentes sans la réquisition des parties (voy. la 1148° Quest.), et sera tenue, la partie requérante, consigner les frais ordinaires. »

Ainsi, disait Serpillon sur cet article, c'est la partie la plus diligente qui requiert la descente ordonnée, c'est-à-dire l'exécution du

(1) Sera signifiée, lorsque la minute aura été enregistrée et déposée au greffe.

(2) Mais non pas pour fournir et signifier des défenses, comme le dit Hautefeuille, p. 169. L'art. 299 veut en effet, et sans distinction, que l'audience soit poursuivie sur un simple acte, et, par conséquent, il exclut toute espèce de défenses écrites. (V. Pigeau, t. 1, p. 256, n° 575, et le Comm. des Ann. du Not., t. 2, p.265.)

[L'opinion de Carré est d'autant mieux fondée que l'art. 70 du Tarif taxe à deux francs l'acte prescrit par

CARRÉ, PRoCÉDURE CIvILE.—ToME III.

l'art. 299; au reste, elle est partagée par Favard, t. 2, p. 77, $ 5, et Thomine, no 550. et nous l'avons professée nous-même dans notre Comm. du Tarif, t. 12 p. 502, no 52. Suivant Pigeau, Comm., t. 1, p.554, et le Prat. fr., t. 2, p.217, si la descente s'instruisait par défaut, l'audience devrait se poursuivre contre le défaillant par un exploit. Nous croyons aussi qu'il n'y a pas d'autre voie à prendre. (Voy. suprà, Quest. 1147 et 1149.]

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jugement qui doit faire cette consignation, sauf à répéter, s'il est ordonné, en fin de cause, c'est-à-dire si cette partie obtient condamnation de dépens. Cependant Delaporte, t. 2, p. 291, estime que, dans le cas où la descente n'a pas été ordonnée d'office, mais sur les conclusions de l'une des parties, c'est toujours celle-ci qui doit en consigner les frais. Hautefeuille dit, p. 168, que lorsque la descente a été ordonnée sur la réquisition des parties ou de l'une d'elles, ou d'office, c'est celle qui poursuit l'exécution de ce jugement qui est obligée, avant de présenter sa requête pour obtenir l'ordonnance du juge (art. 297), de consigner au greffe les frais de transport du juge et du greffier. Tel est aussi notre sentiment, fondé sur la disposition de l'ordonnance que nous paraît devoir interpréter l'art. 501 (1).l [ Pigeau, Comm., t. 1, p. 556, dit que la partie requérante, d'après notre article, est celle sur les conclusions de laquelle le jugement a été rendu. Au contraire, Favard , t. 2, p. 77, n° 6 ; Dalloz, t. 9, p. 146, n° 18, et Thomine, n° 551, estiment que c'est la partie qui poursuit. Lorsque la descente n'a été ordonnée que sur la réquisition d'une partie, il est présumable que l'exécution sera poursuivie par cette même partie ; ainsi la qualification de requérante lui conviendra sous les deux rapports. C'est aussi, selon nous, l'hypothèse sur laquelle l'art. 501 a statué : la consignation est un acte d'exécution ; c'est un acte dont on conçoit difficilement l'exécution forcée. Comment, en effet, y obliger la partie qui refuse de poursuivre ? C'est donc la partie qui juge convenable de poursuivre, qui doit consigner. Aussi Pigeau dit-il (loco citato) que si la partie qui a requis l'ordonnance ne consigne pas, l'autre peut consigner. Cet auteur pense, et nous pensons comme lui, que l'article 501 a eu en vue la partie qui a requis le jugement, mais que si, par exception, la descente est poursuivie par l'autre partie, celle-ci fait ce que l'autre aurait dû faire, c'est-à-dire qu'elle consigne. Si la descente a été ordonnée d'office, les auteurs du Prat. franc. prétendent que le tribunal peut enjoindre aux parties d'avancer

les frais par moitié. Nous ne pensons pas que l'on puisse enjoindre à une partie de consigner ; cet acte ne peut être que volontaire. L'une des deux doit donc consigner pour le tout, car l'une des deux (la plus diligente, art. 297) peut seule poursuivre. C'est aussi l'opinion des auteurs que nous venons de citer, et qui ne parlent que d'une seule partie; la partie la plus diligente devient alors la partie requérante.

Boncenne, n° 572, enseigne la même doctrine.]

[ l 154 bis. Qu'entend-on par frais de transport ? Doit-on consigner ceux du ministère public ?

Selon Pigeau, Comm., t. 1, p. 555, et Boncenne, n° 572, ce sont ceux des voyage, séjour et retour du commissaire et du greffier, et non ceux des parties. Ceux de nourriture et de logement y doivent être également compris, mais il n'est point alloué d'honoraires.

Doit-on y comprendre les frais du ministère public ? Non ; car ou il n'est pas intéressé dans la cause, si elle n'est pas communicable; ou bien il n'y est que partie jointe, comme dans les causes qui intéressent les mineurs, les femmes, les absents, etc. Dans ces deux cas, la présence du ministère public n'est pas nécessaire, aux termes de l'art. 500. (Voy. aussi l'arrêt de la cour de cass., cité dans nos observations sur le n° CCLI.) L'incapable,dont le ministère public surveille les intérêts, est assisté d'un tuteur ou de tout autre représentant dont la présence suffit sur les lieux visités. Les frais de transport du ministère public seraient donc frustratoires.

Ou bien le ministère public est partie principale au nom de l'État, alors sa présence est utile, mais elle n'intéresse que la partie qu'il représente, et qui doit être considérée comme une partie privée. Or, nous venons de dire que les frais des parties ne doivent pas être consignés : ils sont à leur charge ; c'est la personne morale que représente le ministère public qui devra les payer, sauf à en obtenir le remboursement, en vertu de l'art. 150, si elle gagne son procès. (Voy. Quest.1159, à la note.) Cette doctrine est aussi enseignée, avec raison, par Dalloz, t. 9, p. 146, n°19, et Boncenne, n°572,

(1) Mais nous supposons qu'une partie requière l'exécution du jugement qui aurait ordonné la descente. Or, est-il des cas où une partie puisse se dispenser de requérir cette ordonnance ? Nous le croyons. et voici, en dernière analyse, la solution que nous paraît exiger la question générale de savoir quand il y a lieu à la consignation exigée par l'art. 501.

Si la descente est ordonnée d'office, comme elle a pour objet, d'après la déclaration que le tribunal en a donnée lui-même, d'éclairer sa religion par la visite des lieux contentieux, c'est à la partie qui a intérêt à

obtenir jugement à consigner les frais en requérant l'ordonnance du commissaire. Mais si la descente avait été requise par une des parties, ce serait à elle à faire cette consignation , si son adversaire ne croyait pas devoir mettre le jugement à exécution. En effet, celuici pourrait poursuivre le jugement définitif, puisque la descente, par le retard que mettrait l'autre partie à faire exécuter le jugement qu'elle aurait obtenu, ne pourrait plus être considérée comme nécessaire à la décision, le tribunal ne l'ayant pas ordonnée d'office. [V. notre Quest. 1148 bis.]

et consacrée par un arrêt de la cour de cass. du 2 janv. 1854 (Sirey, t. 54, p. 284). Tant que les frais nécessaires ne sont pas consignés, le commissaire peut refuser d'opérer; cependant la loi ne dit point que ces frais seront taxés , ni qui en fera l'évaluation. Demiau, p. 225, indique le greffier ; Pigeau, ubi suprà, enseigne que la partie peut consigner ce qu'elle croit convenable, sauf à pré

senter requête au commissaire, qui taxera d'avance et par approximation. Si le juge-commissaire requiert l'assistance d'un huissier, il est dû une indemnité à cet huissier. Les frais pour le transport et le séjour du juge peuvent être réglés d'après les art. 88 et 89 du décret du 18 juin 1811. (Voy. sur tous ces points, notre Comm, du Tarif, p. 296, 297 et 501. ]

TITRE XIV.

DEs RAPPoRTs D'ExPERTs (1).

On appelle expertise l'opération que font des experts ou gens connaisseurs dans un art, afin d'éclairer le juge sur des questions ou sur des faits qu'il ne peut connaître par lui-même. Un rapport d'experts est donc l'exposé par écrit de cette opération, c'est-à-dire des travaux , recherches, calculs, etc., auxquels les experts se sont livrés, et de l'avis qu'ils ont formé d'après les résultats de ces travaux. Un avis n'est qu'une opinion et non pas une décision, et conséquemment on ne peut assigner à celui des experts d'autres caractères que ceux de simples renseignements, auxquels le juge ne peut être tenu de se conformer si sa conviction s'y oppose. De là une différence notable entre un expert et un arbitre. Ce dernier prononce sur le fond de la contestation qui existe entre les parties ; l'expert, au contraire, se borne à rendre compte au tribunal de ce qu'il a fait, en vertu de la commission qui lui a été donnée. Le Code de procédure renferme, sur les expertises, des dispositions en partie puisées dans l'ordonnance de 1667 , en partie absolument nouvelles, mais qui ne s'appliquent qu'aux procès existant entre particuliers. (V. infrà, n° 1157.) Elles concernent :

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[1o Lorsqu'une expertise prescrite sous l'ord. de 1667 n'a pas été faite, et qu'il y a lieu de nommer de nouveaux experts, cette nomination peut être faite d'après les règles du Code de procédure. (Cass., 25 juill. 1851 ; Sirey, t. 52, p. 611.)]

2° Une cour ne peut critiquer les renseignements demandés à des experts par les premiers juges et imposer une règle à suivre à ce sujet. (Bourges, 24 juillet 1855.)

5° Les tribunaux de première instance peuvent ordonner le transport d'un de leurs membres sur les lieux pour présider à l'opération des experts. (Amiens, 29 déc. 1821 ; Dalloz, t. 12, p. 554.)

4o L'expert chargé d'estimer les immeubles du mineur dont la jouissance appartient au survivant des père et mère de celui-ci, doit être un commissaire-priseur quand il y en a d'établis dans le lieu où doit être faite l'estimation. (Orléans, 24 nov. 1819; Dalloz, t. 14, p. 526.) ]

(5) D'office, puisque l'art. 302 porte lorsqu'il y a lieu. Or, le tribunal, indépendamment des conclusions des parties, peut juger qu'il y a lieu à un rapport d'experts, et, en ordonnant cette mesure, il ne fait que se conformer au principe général que les juges peuvent d'office recourir à toutes les voies d'instruction autorisées par la loi, toutes les fois et par cela méme qu'elle n'exige pas expressément la réquisition de l'une des parties. (Rennes, 25 août 1807; Bcrriat, part., Introd., $ 5, p. 125.)

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