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quand les parties se taisent et quand c'est à une source spéciale qu'ils veulent puiser des lumières. Dans ce cas, ajoute le même auteur, en les obligeant, comme pour une expertise régulière, soit à désigner un nombre déterminé d'experts, soit à attendre le choix des parties, on prendrait le contre-pied de la mesure et le rebours de son but ; car c'est l'avis de telle personne qu'ils veulent avoir, et non pas d'une autre. Au reste, l'honorable auteur signale luimème un des inconvénients où peut entraîner cette voie d'arbitraire. Il combat un autre arrèt de la cour de cass., du 7 nov. 1858 (Sirey, t. 58, p. 978), qui a rejeté le pourvoi dirigé contre un arrêt de la cour de Limoges, le moyen pris de ce que, en attribuant à l'un des litigants le tiers du terrain contesté, et les deux tiers à l'autre, la cour avait nommé trois experts pour procéder au partage d'après ces bases, sans faire aux intéressés aucune interpellation, ni leur donner aucun délai pour s'accorder sur un autre choix. La cour de cassation a considéré que, le procès étant jugé, il ne s'agissait plus d'une voie d'instruction, mais de l'exécution de l'arrêt, et que, par conséquent, les art. 502 et suiv. n'étaient pas applicables. Boncenne fait observer avec raison qu'il s'agissait d'un partage en justice, opération pour laquelle une expertise est toujours nécessaire, aux termes des art. 824, C. civ., et 969, C. pr. Or, pour une expertise exigée par la loi, peuton prétendre que les formes tracées par la loi ne sont pas de rigueur? Nulle raison pour traiter différemment l'expertise qui n'est qu'une voie d'instruction, et celle qui a pour but l'exécution d'un arrèt. Nous nous associons volontiers à ces réflexions de Boncenne en faisant observer que notre opinion, plus absolue, moins indulgente que la sienne, ne laisse pas d'ouverture aux abus dont il se plaint.]

l 159. La convention tendant à ce que l'expertise soit faite par un seul expert estelle valable s'il y a un mineur intéressé ?

Nous ne le pensons pas, non-seulement par le motif que le mineur n'est pas capable de donner un consentement légal, mais parce que

son tuteur ne peut, en son nom, stipuler une renonciation à l'avantage que la loi lui offre en fixant pour l'expertise le nombre de trois experts, qui lui assurent un plus grand concours de lumières. ll en serait de même de toute personne qui ne peut transiger. (Voy. le Comm. inséré aux Ann. du Mot., t. 2, p. 279 ; Demiau, p. 225, et Hautefeuille, p. 169.) On pourrait cependant soutenir, avec quelque fondement, que le tribunal pourrait, si du moins la partie adverse ne s'y opposait pas, nommer un seul expert, lorsque l'objet de l'expertise serait d'une valeur modique. L'on s'appuierait, à ce sujet, de la disposition de l'art. 955 du Code de procédure, qui, en terminant les formalités à observer pour la vente des biens immeubles appartenant à des mineurs, dit que le jugement qui homologuera l'avis du conseil de famille relatif à une pareille vente, nommera en même temps un ou trois experts, suivant que l'importance des biens paraîtra l'exiger. Or, disent les auteurs, si, dans le cas de la vente des biens des mineurs, le législateur laisse à la prudence du tribunal de ne nommer qu'un seul expert, il n'y a pas de raison pour lui interdire, en toute autre circonstance, cette faculté, qui tend à diminuer les frais de l'expertise. En ce cas, le tribunal aurait à consigner dans le jugement la considération qui l'aurait porté à ne nommer qu'un seul expert au lieu de trois (1). [Cette opinion est partagée par Thomine, n° 555 ; Pigeau, Comm., t. 1, p. 558, et Dalloz, t. 14, p. 528, n° 5 ; mais Favard, t. 2, p. 700, n° 2, n'adopte pas la restriction de Carré, que nous avons déjà combattue nousmême sur la question précédente.]

ART. 504. Si, lors du jugement qui ordonne l'expertise, les parties se sont accordées pour nommer les experts, le même jugement leur donnera acte de la nomination. ( Voy. FoRMULE 262.)

CCLIV. Ainsi, ou les parties s'accordent pour nommer un ou trois experts, et le tribunal, en ordonnant l'expertise, leur donne, par le même jugement, acte de leur nomination ;

(1) Cependant la cour de Rennes, par arrêt du 24 mars 1812, 1re ch., a jugé que la convention des parties de ne nommer qu'un seul expert n'était pas absolument sans effet, quoique l'une d'elles agit en qualité de tuteur, si l'expert avait été désigné par celle-ci, agréé par la partie adverse, et nommé par le tribunal.

En conséquence, la cour a rejeté la demande en nullité du rapport, fondée de la part du tuteur sur ce que I'expertise avait été faite par un seul expert, nonobstant la minorité d'une des parties, Cet arrêt vient à

l'appui des observations que nous venons de faire en terminant l'examen de la question ci-dessus, à l'effet de modifier la proposition générale qui les précède; mais, quoi qu'il en soit, nous persistons à croire qu'il est du moins prudent de ne pas ordonner le rapport par un seul expert, lorsqu'un mineur est intéressé.

[ Le tribunal de Château-Thierry a aussi jugé, le 6 fév. 1850 (Cour. des Trib. du 6 mars 1850), que le tribunal peut ne nommer, pour le mineur, qu'un seul expert, auquel les parties majeures déclarent s'en rapporter.]

ou elles ne peuvent tomber d'accord sur le choix d'un expert, mais elles sont néanmoins de concert pour demander au tribunal qu'un seul soit chargé de procéder à l'expertise, et alors le tribunal, après leur avoir donné acte de cette demande, nomme d'office un expert seulement.

1 160. Faut-il nécessairement que les parties s'accordent sur le choix des trois experts, en sorte que le tribunal devrait les nommer tous les trois d'office, si, par exemple, elles ne s'étaient accordées que sur deux ?

Il résulte des termes de l'art. 504, combinés avec ceux de l'art. 505, qu'il faut que les parties s'accordent sur les trois experts, et qu'en cas de dissentiment sur un d'eux, le tribunal doit les nommer tous (1).

[C'est l'avis de Delaporte, t. 1, p. 295, et le nôtre; il est aussi adopté par Dalloz, t. 14, p. 528, n° 4. Il faut remarquer, avec Pigeau, Comm., t. 1, p. 558; Favard, t, 2, p. 700, n° 5, et Thomine, n° 556, que la faculté de convenir d'experts n'appartient point à ceux qui n'ont pas la libre disposition de leurs biens, comme les mineurs, les interdits, etc. Le tribunal doit toujours les nommer d'office dans une cause où ces personnes sont intéressées. (Douai, 12 mai 1827 ;Sirey, t. 27, p. 158. V. la Quest. 805.)]

ART. 505. Si les experts ne sont pas convenus par les parties, le jugement ordonnera qu'elles seront tenues d'en nommer dans les trois jours de la signification ; sinon, qu'il sera procédé à l'opération par les experts qui seront nommés d'office par le même jugement.

Ce même jugement nommera le jugecommissaire qui recevra le serment des experts convenus ou nommés d'office : pourra néanmoins le tribunal ordonner (2) que les experts prêteront leur serment devant le juge de paix du canton où ils procéderont,

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ll suffit de lire l'art. 505 pour se convaincre que le tribunal n'a pas cette faculté;néanmoins, comme cet article n'est point prescrit à peine de nullité, on avait pensé que la nomination des experts pouvait être maintenue. Mais les cours de Bruxelles et de Paris, par arrêts des 6 août 1808, et 4 fév. 1811, ont décidé qu'une telle nomination devait être considérée comme non avenue. Et, en effet, il s'agit moins ici d'une formalité d'un acte de procédure que de l'accomplissement d'une obligation qui tient à la substance du jugement par lequel les experts auraient été nommés d'office. C'est ici le lieu de remarquer que, par arrêt du 14 nov. 1810, la cour de Rennes a décidé que l'exécution sans réserves d'un jugement qui nomme d'office les experts, rend non recevable l'appel de ce jugement, fondé sur ce que le tribunal n'aurait pas laissé aux parties la faculté d'en convenir. [ La faculté de convenir d'experts, dans les trois jours qui suivent le jugement, est un droit que la loi réserve aux parties, et dont le tribunal ne peut les priver. Aussi Favard, t. 4,

(1) Ainsi. par arrêts des 10 fév. 1809 et 15 juill. 1815 (Dalloz, t. 14, p. 331), la cour de Rennes, 5e ch., a décidé que la nomination de deux experts, faite d'office par le tribunal, une des parties ayant nommé le troisième, était irrégulière. Néanmoins, rien ne s'opposerait à ce que le tribunal décernât acte à chacune des parties de la nomnation qu'elle ferait de son expert, et nommât le tiers seulement, sur leur déclaration de lui laisser le choix. Ici, il y a accord des parties, et par conséquent, les articles 304 et 505 cessent d'être applicables. C'est ainsi qu'il faut entendre ce que disent les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Not., t. 2, p. 281 et 282, et c'est d'ailleurs ce qui se pratique tous les jours. [C'est aussi, et avec raison, l'avis unanime de Fa

vard, t. 2, p. 700, no 5; Dalloz, t. 14, p. 528, n° 4 ; et Thomine, no 556.]

(2) Cette disposition est surtout applicable, quand les experts, ayant leur domicile non loin de l'objet contentieux, sont, au contraire, éloignés de la ville où siége le tribunal.

(5) JURISPRUDElLICEls

[On ne peut faire résulter un moyen de cassation de ce qu'en ordonnant une expertise, un arrêt a ordonné que les nouveaux experts procéderaient en présence des anciens experts et des fonctionnaires publics de la commune où ils doivent remplir leur mission. (Cass., 4 janvier 1820 ; Dalloz, t. 14, p. 557 ; Sirey, t. 20, p. 160.) ]

p. 700, n° 5; Dalloz, t. 14, p. 528, n° 5, et Thomine, n° 557 , enseignent, conformément à la solution de Carré et aux arrêts par lui cités, que la nomination d'office n'est que conditionnelle et ne peut devenir définitive qu'après l'expiration des trois jours. On peut ajouter à ces autorités les décisions identiques des cours de Brux., 15 oct. 1829 (J. de B., 1850, 1r°, p. 50), et de Colmar, 5 avril 1850 (Sirey, t. 52, p. 626), sauf ce que nous avons dit sur la Quest. 806, au titre de la vérification d'écritures. Il ne suffirait pas, pour que la nomination d'office fût définitive, que les parties, invitées sur l'audience à s'accorder sur le choix des experts, eussent refusé de le faire, ou que, sur les conclusions de l'une, tendant à ce qu'ils fussent désignés par le tribunal, la partie adverse n'eût rien objecté. Car la pensée de conciliation qu'elles n'ont pas eue dans ce moment peut entrer plus tard dans leur esprit, et c'est une chance que la loi a voulu favoriser en accordant le délai. Nous croyons donc que la cour de cassation a méconnu les vrais principes, en décidant, le 20 août 1828 (Sirey, t. 29, p, 54), que les parties ne pouvaient se plaindre d'une nomination définitive faite dans de telles circonstances. La cour d'Aix nous semble avoir évidemment mal jugé, le 14 juill. 1807, en disant que, lorsque l'une des parties assignées à convenir d'experts fait défaut, le tribunal peut faire sa nomination sans condition. La circonstance que les parties auraient consenti à ce qu'il fût procédé par un seul expert ne leur ôterait pas non plus le droit d'en nommer un à la place de celui que le tribunal aurait désigné d'office , d'où il suit que le jugement doit toujours leur réserver cette faculté. Cependant, s'il ne l'avait pas fait, on pourrait facilement induire du consentement des parties sur le premier point leur accord sur le second , et alors le jugement ne devrait pas être annulé; c'est ce qu'ont jugé expressément, mais plus en fait qu'en droit, la cour de cass., le 28 déc. 1851, et la cour de Nancy, le 11 mai 1852. Mais comme on l'a vu par l'arrêt de la cour de Rennes, que rapporte Carré, l'exécution du jugement qui contiendrait, mal à propos, une nomination définitive, rendrait la partie qui la ferait irrecevable à s'en plaindre ; elle serait censée y avoir acquiescé. Dalloz ajoute, et avec raison suivant nous, que cette exécution couvrirait la nullité, même à l'égard de l'autre partie, puisqu'elle constaterait suffisamment qu'une nomination amiable était impossible. ]

[ ' l61 bis. Le délai de trois jours fixé par l'art. 505 est-il fatal ?

Non : la fixation du délai de trois jours n'emporte pas la déchéance du droit de convenir d'experts après son expiration; car les parties

sont toujours libres de transiger. Seulement l'exécution du jugement n'est plus suspendue. (V. le développement de notre opinion, infrà, Quest. 1169.)]

1 162. Le tribunal, après le délai de trois jours expiré, peut-il rétracter sa nomination faite d'office ?

Nous pensons, comme Thomine, que le délai de la récusation est un délai fatal ; on serait donc, en général, déchu du droit de récusation si l'on ne profitait pas de ce délai : néanmoins, si les motifs étaient extrêmement graves, et que la preuve en fût mise sous les yeux du tribunal, on ne devrait pas tenir, à la rigueur, au point de décider que le tribunal ne pût rétracter la nomination qu'il aurait faite : les experts ne sont pour lui que des conseillers; il ne doit pas même suivre leur avis quand sa conviction s'y oppose (525). Il peut donc aussi rétracter son choix dans une circonstance particulière où il reconnaît qu'il ne pourrait raisonnablement accorder aucune confiance au rapport.

[C'est l'avis de Dalloz, t. 14, p. 528, n° 6, et de Thomine, 561, et nous le partageons.]

l 163. Les juges, greffiers et commis greffiers ne peuvent-ils remplir les fonctions d'expert ? [ Quid des étrangers et des condamnés ? ]

C'est un principe que le juge ne peut remplir les fonctions d'expert, quelque talent qu'il eût pour toutes les opérations de ce ministère. #pes du droit de Duparc-Poullain, t.9, p. 47.) Les greffiers ne peuvent non plus remplir ces fonctions; et en général, l'incapacité des juges pour certains objets s'étend à eux.(V. C. civ., art. 1597.) Il y a d'ailleurs incompatibilité entre les fonctions de greffier et celles d'expert. Pour s'en convaincre , il suffit de lire les art. 512 et suivants du Code de procédure sur les rapports d'experts. Le greffier qui doit assister le juge dans tous ces actes, et dont le poste est ou à l'audience ou au greffe, ne peut pas faire des expertises; il en est de même des commis assermentés. Quant aux écrivains non assermentés, ils peuvent être nommés experts, soit d'office, soit par les parties ; cependant s'ils travaillent habituellement au greffe, il convient de ne pas les nommer d'office, les rapports qu'ils y ont pouvant affaiblir la confiance des parties. [Dalloz, t. 14, p. 526, n°° 5 et 6, approuve l'exclusion prononcée par Carré contre les juges; mais il trouve qu'il n'y a point parité de raison à l'égard des greffiers. Il pense que le greffier d'un tribunal pourrait faire les fonctions d'expert, à la seule condition de se faire remplacer par un commis assermenté. Nous ne voyons pas nous-même d'inconvénient à ce qu'il en soit ainsi, et, comme la loi ne prononce pas d'incapacité, nous partageons l'avis de Dalloz.

Relativement aux étrangers, le même auteur, t. 14, p.526, n°5, rappelle que l'art. 28, C. pén., déclare incapable des fonctions d'expert l'individu condamné à certaines peines, et que l'art. 42 autorise les tribunaux à prononcer, dans certains cas, la privation des droits politiques et civils, tels que... celui d'être expert (1). Il en conclut avec raison que c'est là un droit civil duquel, par conséquent, les étrangers ne peuvent jouir. On sait d'ailleurs que les experts donnent, par leur signature, un caractère d'authenticité à leur rapport (V. la Quest. 1225); c'est donc un ministère légal et public qu'ils remplissent. Or, pour remplir en France des fonctions légales , un office public, ne faut-il pas être Français?

A part ce petit nombre d'exceptions, le choix des juges ou des parties ne peut, à notre avis, être limité par aucune circonstance relative soit à la profession de l'expert mise en comparaison avec l'objet à vérifier, soit à son domicile distant ou rapproché des immeubles soumis à son expertise (Bordeaux, 15 avril 1856); soit à la dresse que le tribunal aurait faite a priori d'une liste d'individus particulièrement investis de sa confiance. (Cass., 50 déc. 1822 ; Dalloz, t. 15, p. 556.)

l 164. Le tribunal qui nomme d'office des experts doit-il, à peine de nullité, désigner leurs prénoms et professions ?

L'arrêt de Bruxelles que nous venons de citer sur la Quest. 1161 a résolu celle-ci pour l'affirmative, attendu qu'une désignation aussi vague que celle qui n'indiquerait les experts que par leurs noms de famille devait mettre la partie dans l'impossibilité de proposer contre eux des moyens de récusation, conformément à l'art. 509. Nous remarquerons que la circonstance de l'éloignement du domicile de la partie du lieu où chacun des experts habitait a eu beaucoup d'influence sur cette décision, ou plutôt, d'après les termes de l'arrêt, en a été le motif déterminant. Nous croyons aussi que la question que nous avons posée ne doit être décidée que d'après les circonstances, et que l'on ne pourrait justement annuler la nomination d'un expert, sur le seul motif que le tribunal eût omis d'insérer dans son jugement les prénoms ou la profession des experts, si d'ailleurs il était probable que les parties le connussent. [Cet avis nous parait très-sage. Il suffit que

les parties ne puissent se tromper sur l'individualité des personnes désignées. S'il y avait une erreur dans la désignation des noms ou du domicile, on pourrait la faire réparer par un second jugement. C'est ce qu'a jugé la cour de Montpellier, le 15 mai 1810.

1 165. Le délai de trois jours, fixé pour nommer les experts, court-il du jour de la signification du jugement, s'il a été rendu par défaut ?

La disposition de l'art. 505, relative à ce délai, ne s'applique qu'au cas où le jugement est contradictoire et non entrepris par appel. En effet, si le jugement était rendu par défaut, comme il serait sujet à l'opposition, il est certain que ce ne serait qu'à l'expiration de la huitaine donnée pour l'attaquer par cette voie, ou à partir du jour du débouté de l'opposition, que le délai fixé par l'art. 505 commencerait à courir. De même, s'il était interjeté appel de ce jugement, et qu'il vînt à être confirmé, ce même délai ne courrait qu'à compter du jour de la signification de l'arrêt confirmatif.

[Nous approuvons sans dufficulté cette solution, d'ailleurs conforme à l'avis de Favard, t. 4, p. 701, n° 4; Dalloz, t. 14, p. 529, n° 10, et Boncenne, n° 574. (V. ce que nous avons dit, $ 1°r, n° 5, art. 159.)]

1 166. Les parties sont-elles obligées de convenir d'eaperts, dans le délai fixé par l'art. 505, lorsque le tribunal a prononcé des condamnations au fond, avec cette alternative , sI MIEUx N'AIMENT LES PARTIES A DIRE D'ExPERTs ?

On sait qu'il arrive souvent que les tribunaux prononcent des condamnations, en laissant à la partie contre laquelle elles sont prononcées l'option de les faire exécuter, ou d'en faire arbitrer le montant à dire d'experts. Il a été jugé par la cour d'Orléans, le 12 déc. 1810 (voy. Hautefeuille, p. 170 et 171), dans une espèce où des condamnations sur le fond avaient été prononcées, avec faculté de recourir à un règlement par experts dans un délai déterminé, à peine de déchéance, que les parties n'étaient pas tenues de convenir d'experts dans les trois jours de la signification du jugement, parce qu'elles avaient un délai pour opter et demander l'expertise ; que conséquemment ce n'était qu'à compter de l'expiration du délai pour opter, que l'expertise devait ou non avoir lieu; qu'ainsi, ce n'était que dans les trois jours à partir de l'expiration de ce même délai qu'elles devaient convenir d'experts, afin d'empêcher que ceux qui auraient été nommés d'office ne procédassent aux opérations.

(1)[Boncenne, no 375, fait observer avec raison que, de même que pour les témoins (voy. la Quest. 1120),

cette incapacité continue à subsister après l'accomplio ment de la peine.]

[ Berriat, n° 8, approuve cette solution qui nous paraît aussi conforme aux principes. ]

1 167. Lejuge-commissaire, n'étant nommé que pour recevoir le serment, peut-il assister à l'expertise ?

Il le peut si le tribunal l'a ordonné, sur la demande d'une des parties qui craindrait que sa partie adverse se livrât, lors de l'opération, à des propos ou à des actes qui troubleraient les experts ou qui les gêneraient pour donner leur avis. En ce cas, dit Pigeau, t. 1 , p. 216, n° 556, on autorise le juge à ordonner par provision ce qu'il estimera convenable, soit pour prévenir les résistances, soit pour les réprimer, même à ordonner tout ce qu'il croira nécessaire pour mettre les experts en état de faire leur rapport , comme des ouvertures de portes, des fouilles, etc.

Cette opinion nous paraît conforme à l'esprit de l'art. 295, qui, sur la réquisition d'une des parties , autorise le tribunal à ordonner une descente de juges. Or, dans l'espèce proposée, le tribunal ordonnerait moins encore qu'une descente, puisque le juge n'aurait aucun renseignement à donner sur les objets de l'expertise, et que sa mission serait bornée à procurer l'exécution du jugement qui l'aurait ordonnée.

iNous partageons cette opinion qui s'appuie de l'assentiment de Favard, t. 4, p. 700, n° 1, et Dalloz, t. 14, p. 529, n° 7.]

[ l 167 bis. Le tribunal qui ne choisit pas dans son sein le juge chargé de recevoir le serment des experts doit-il nécessairement désigner, pour remplir cette commission, le juge de paix du lieu l'opération doit étre faite ?

La réponse serait sans doute affirmative , si I'art. 505 était la seule disposition du Code relative à cette matière : sa rédaction semble, en effet , ne pas laisser la liberté du choix. Aussi la cour de Brux. a-t-elle jugé, par cette considération, les 11 et 20 fév. 1855 (J. de B., 1855, t. 2, p. 52, et 1856, t. 2, p. 267), que toute autre délégation était nulle. Nous ne croyons pas devoir approuver ces décisions ; si l'on consulte en effet l'art. 1055 du Code de procédure civile, qui donne toute latitude aux juges en cette matière, on ne pourra s'empêcher de reconnaître que , dans l'art. 505 , le juge de paix du lieu n'a été indiqué que per modum exempli, et comme celui qui, naturellement, en serait le plus souvent chargé. Mais cette disposition ne peut empècher les tribunaux d'adresser leur délégation à tout autre magistrat, même à un autre tribunal ou à l'un de ses membres, soit pour faire la nomination des experts, soit pour recevoir le serment de ceux qui seraient déjà nommés,

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Oui , parce que cette déclaration est un acte judiciaire, et qu'aucun acte fait dans le cours d'une instance ne peut être fait sans assistance d'avoué ; c'est pourquoi l'art. 91 du Tarif accorde une vacation à cet officier ministériel. (Voy. Pigeau, t. 1, p. 216, n° 556.)

[C'est ce que nous enseignons en notre Comment. du Tarif, t. 1, p. 505, n° 5. Mais Dalloz, t. 14, p. 529, n° 11 , pense qu'il n'y aurait pas nullité, si les parties s'étaient présentées seules. La loi ne prononçant pas de nullité, les juges ne devraient pas sans doute appliquer cette peine; mais la marche que nous indiquons est plus régulière ; le greffier d'ailleurs refusera de recevoir le dire d'une partie non assistée de son avoué ; au reste, la présence simultanée de toutes les parties est indispensable pour que le greffier puisse dresser son acte. ]

1 169. Si, postérieurement aux trois jours que donne l'art. 505 pour convenir d'experts, les parties, conformément à l'article 506, déclaraient au greffe les noms des experts qu'elles auraient choisis, ces derniers feraient-ilsl'opération depréférence à ceux qui auraient été nommés d'office ?

Lepage maintient l'affirmative, dans ses Quest., p.207, attendu que la nomination d'office n'est faite que dans l'intérêt des parties, dont l'une ne peut ètre retardée dans ses poursuites par la négligence de l'autre à convenir d'experts; mais, dit cet auteur, si aucune des parties ne se met en mesure pour que l'expertise soit faite par les personnes nommées par le tribunal, si, au contraire, les deux parties nomment des experts, rien ne s'oppose à ce que ce soient

(1) Au greffe. Si cependant la nomination était faite autrement qu'au greffe, elle ne serait pas nulle. (Perrin. Tr. des Nullités, p. 256.)

[ C'est l'avis exprimé par Thomine, n° 558.]

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