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miner. Il est évident que les mêmes raisons nécessitent ici la même solution; ainsi, de deux choses l'une : ou les experts, en terminant la première vacation, ajourneront les parties à jour et heure fixes, et cette déclaration de leur part vaudra sommation; ou bien, ils renverront indéfiniment la continuation de leurs travaux, et, dans ce cas, une sommation deviendra nécessaire pour indiquer aux parties le jour qu'ils auront fixé plus tard. Si ces précautions ont été négligées, il y a incontestablement nullité du rapport.(Cass., 24 germ. an v; Brux., 25 déc. 1825; J. de B. , 1826, 1"°, p. 59; Paris, 50 flor. an x ; Colmar, 11 juill. 1852; Dalloz, t. 14, p. 545.) La cour de cassation a bien décidé, le 19 juin 1858 (Sirey, t. 58, p. 609), qu'il n'est pas nécessaire de réitérer, après la première vacation et pour les suivantes, la sommation faite à une partie d'assister aux opérations ; mais cet arrêt n'est point contraire à la doctrine que nous venons d'exposer ; car, dans l'espèce, l'indication du nouveau jour avait été faite par l'expert, lors de sa première vacation. Il est vrai que l'une des parties n'y était point présente, et que dès lors elle ne put avoir connaissance du jour fixé; mais, comme elle y avait été dûment appelée par une première sommation, la cour a considéré qu'elle avait à s'imputer de n'y avoir pas comparu, et qu'en pareil cas on ne pouvait soumettre l'autre partie à réitérer indéfiniment les avertissements. C'est au reste la disposition formelle de l'art. 1054, C. proc. Au surplus la nullité dont nous nous occupons, n'étant pas d'ordre public, peut être couverte ; il suffit pour cela que le but de la loi ait été rempli d'une autre manière que par la sommation légale, ainsi par l'avertissement · officiel donné aux parties par les experts euxmêmes, lorsque ce fait est suffisamment constaté. C'est ce qu'ont décidé les arrêts des cours de Rennes, 18 nov. 1815 ;de Montpellier, 27 mars 1824 (Dalloz, t. 14, p. 547), et de Bordeaux, 2 août 1855. A plus forte raison la nullité serait-elle couverte par la présence même des parties sur les lieux, ainsi que l'enseigne Thomine, n° 566, et comme l'a jugé la cour de Dijon par son arrêt déjà cité du 11 mars 1828. Et cette présence qui peut implicitement résulter de l'insertion de leurs dires au procès-verbal (Orléans, 5 mai 1819; Dalloz, t. 14, p. 549), n'a même besoin, pour être légalement établie, que de la simple déclaration des experts. (Rennes, 17 août 1812.)

1187. Si les parties se font assister à l'opération par leurs avoués, les vacations de ceux-ci passent-elles en taxe ?

Non ; le montant de ces vacations demeure à la charge de la partie qui s'est fait assister de son avoué. (Voy. Tarif, art. 92.)

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[CCLXIII bis. Il faut distinguer deux cas de non-présentation de la part de l'expert, l'un lors du serment, l'autre lors de l'expertise.

S'il ne se présente pas lors du serment, les parties doivent convenir d'un autre, non par déclaration au greffe, comme dans le cas de l'art. 506, mais devant le commissaire. Si elles sont présentes, puisque l'article dit sur-lechamp; lorsqu'une des parties n'est pas présente, ou si toutes les parties étant présentes elles ne s'accordent pas, la nomination se fait d'office par le tribunal.

Si l'expert ne se présente pas à l'expertise et qu'un juge y assiste, il constate la non-présentation par son procès-verbal; les parties nomment devant lui un autre expert. Si elles ne s'accordent pas, il est nommé par le juge, quand il est autorisé à statuer sur les difficultés, sinon il renvoie devant le tribunal. Lorsqu'il n'y a pas de juge, la non-comparution est constatée par le greffier de la justice de paix du lieu. (Arg. de l'article 517; Pigeau, Comm., t. 1, p. 568.) ]

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en sorte que celui qui refuserait d'accepter la commission ne serait assujetti jusque-là à aucune peine ; mais, le serment une fois prêté, le refus de l'expert l'expose à tous les frais frustratoires, et même aux dommages-intérêts des parties. Il paraît donc que, sauf cette condamnation, l'on pourrait dire, généralement parlant, que le ministère des experts est essentiellement et indéfiniment libre. Cependant Jousse, sur l'art. 10 du tit. XXI de l'ord., dit qu'en certains cas on peut contraindre un individu à remplir la commission d'expert qui lui est décernée. Cet auteur cite des cas provisoires et autres de nécessité. Nous pensons, au contraire, qu'il n'y a point d'espèces d'affaires où le tribunal puisse forcer un citoyen à remplir les fonctions d'expert : nemo cogi potest ad factum. Et, en effet, puisque le législateur, après l'acceptation de l'expert résultant du serment, ne l'a soumis, en cas de refus de remplir sa mission, qu'au payement des frais frustratoires et à des dommages-intérêts, il a fait lui-même l'application de l'axiome ; et, puisqu'il n'a voulu punir l'expert que dans le cas de refus après le serment, il en résulte qu'il est libre, dans tous les cas, d'accepter ou de ne pas accepter. L'opinion de Jousse n'est d'ailleurs fondée sur aucune autorité ; et Duparc-Poullain, t. 9, p.484, n° 17, disait , sans distinction , que la fonction d'expert était libre, qu'elle n'était point regardée comme une charge publique, etc. [Cette opinion incontestable est unanimement partagée par Pigeau, Comm., t. 1, p. 567, Favard, t. 4, p.704, n° 2, Dalloz, t. 14, p. 541, n° 1 , Thomine, n° 587, et Boncenne, n° 578. Mais la cour de Besançon a jugé, le 24 janvier 1807, qu'après le serment, l'expert est définitivement lié. C'est encore l'avis de tous les auteurs précités. ]

1 190. Les experts peuvent-ils refuser d'opérer, parce que les frais de leurs vacations n'auraient pas été consignés ?

Il est certain qu'ils y sont autorisés avant leur prestation de serment; mais on a douté qu'ils le fussent après.

« Les experts, disait la cour d'Orléans, dans ses observations sur le projet, peuvent se refuser d'opérer, si on ne leur donne l'assurance du payement de leur salaire; elle demandait qu'il fût ordonné que la partie qui voudrait aller en avant consignât au greffe telle somme qui serait arbitrée par le président du tribunal. »

Nonobstant cette observation, le Code garde le silence à ce sujet ; mais on remarqua que l'ord. de 1567 ne s'expliquait pas davantage, et cependant on tenait pour certain que les experts ne pouvaient être forcés d'opérer tant qu'on n'avait pas, sur leur demande, consigné leurs vacations. On appliquait à l'expertise ce

que prescrivait l'art. 15 du tit. XXI de cette ordonnance, relativement aux descentes des juges. ( Voy. Rodier et Jousse sur cet article; Pothier et Duparc-Poullain , t. 9 , p. 479.) Nous ne voyons aucun motif pour ne pas décider de même aujourd'hui, en appliquant l'art. 501 du Code, qui correspond à l'article précité de l'ordonnance.

Telle est aussi l'opinion de Berriat, note 16. (Voy. la Quest. 1154.)

[Favard , t. 4, p. 704, n° 2; Dalloz, t. 14, p.545, n° 5, et Thomine, n° 568, adoptent cette opinion, qui s'appuie encore de l'autorité de Pothier, Traité de la proc., chap. 5, art. 5. Mais les auteurs du Prat. la condamnent, et un arrêt de la cour de Grenoble du25juill. 1850 (Sirey, t. 55, p. 272) a rejeté cette prétention des experts, en se fondant sur ce que, leurs vacations ne pouvant être taxées qu'après le dépôt du rapport, il serait contraire à la loi de fixer d'avance la somme à consigner.

La doctrine de la cour de Grenoble est incontestable, en ce qui concerne les vacations proprement dites des experts. Mais nous ne pensons pas qu'on puisse l'étendre aux déboursés mêmes qu'ils seraient obligés de faire pour remplir leur mission. Il nous semble qu'il y aurait injustice à les forcer de les avancer, sauf à ne les répéter qu'après leur opération. Au reste, il est un cas où la consignation préalable doit avoir lieu, même pour leurs vacations ; mais c'est par une exception qui confirme la règle proclamée par l'arrêt que nous Venons de rapporter. C'est le cas où un partage d'ascendant est attaqué pour lésion. L'enfant qui en demande la nullité devra, dit l'art. 1080, C. civ., faire l'avance des frais de l'estimation : encore cette garantie est-elle plutôt dans l'intérêt des copartageants que dans l'intérêt des experts. ]

119l. Si, après la prestation du serment, tun expert avait une cause valable d'excuse, pourrait-il étre dispensé ?

Nous estimons que cette dispense peut et doit ètre accordée à l'expert qui prouverait être dans l'impossibilité de concourir à l'expertise sans éprouver un préjudice notable. C'est l'opinion de Pigeau, t. 1, p. 296. Elle est fondée sur un argument que l'on peut raisonnablement tirer de l'art. 2007 du Code civil; mais nous ajoutons que l'on doit l'adopter avec d'autant plus de raison que le $ 2 de l'article 516 n'accorde au tribunal qu'une faculté de condamner l'expert qui, après avoir prêté serment, ne remplit pas sa mission ; de sorte que, s'il lui était survenu un empêchement reconnu légitime par le tribunal, il y aurait lieu à exécuter le $ 1°r de cet article, et conséquemment à le dispenser.

[Nous partageons, avec Favard, t. 4, p. 704, n° 2, Dalloz , t. 14 , p. 542, n° 2, Thomine,

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Par arrêt du 4 juin 1855(Sirey, t. 56, p.171), la cour de Colmar s'est décidée pour le second de ces deux modes, en se fondant, non sur la loi, qu'elle déclare muette à cet égard , mais sur un usage ; elle a mème déclaré irrecevable une demande de ce genre formée par voie d'incident.

« Il faut reconnaître avec la cour de Colmar, a dit notre honorable confrère M° Billequin, en rapportant cet arrêt, qu'il est vrai que le législateur n'a pas prescrit de mode spécial d'après lequel on pourrait provoquer la nomination d'un nouvel expert, en remplacement de celui qui se trouve empêché ou décédé ; mais de ce que malheureusement il y a une lacune dans le Code sur ce point, faut-il conclure, avec la même cour, qu'il n'y pas lieu de faire droit à la demande des parties, lorsqu'elles se sont adressées aux magistrats dans la forme des demandes incidentes ? C'est ce que nous ne saurions admettre. N'est-il pas évident qu'une pareille décision équivaut à une annulation de procédure ? Or, comment prononcer une semblable nullité alors qu'on a commencé par reconnaître qu'il n'y avait pas de dispositions spéciales sur la matière, et que la loi renfermait une lacune?Mais ce n'est pas tout : la cour de Colmar s'est montrée bien plus rigoureuse encore, puisqu'elle a laissé les frais faits sur l'incident à la charge des avoués en cause, et a puni ainsi ces officiers de ne s'être pas conformés, non à la loi, mais à un usage qui certainement est loin d'être bien établi. Nous croyons qu'en le décidant de la sorte la cour de Colmar a rendu un mauvais arrêt, même en supposant que la procédure indiquée par elle soit préferable à celle qui avait été suivie dans la cause. On remarque d'ailleurs que les parties elles-mêmes souffriront un préjudice par suite de cette décision, puisqu'il leur faudra revenir de nouveau devant la cour pour exposer leur demande dans une autre forme ; il y aura donc retard nécessaire, temps perdu, et perdu pour elles seules. Cette considération aurait dû, ce

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CCLXIV. D'après l'art. 517, on voit que les experts ne sont jamais entendus à l'audience et qu'ils donnent toujours leur avis par écrit. La loi de procédure du canton de Genève admet, disent les rédacteurs, comme une des plus utiles innovations à la pratique française, celle qui accorde aux juges la faculté d'entendre les experts oralement et en audience publique, comme les témoins (2), ou d'ordonner le rapport par écrit.

[ V. la Question suivante. ]

[ l l9l ter. Les tribunaux pourraient-ils ordonner des rapports oraux à l'audience ?

Carré, n° CCLXIV, se prononce formellement pour la négative, et nous adoptons sa solution.

On connaît en procédure des enquêtes sommaires faites à l'audience, mais non des expertises sommaires.

L'innovation du législateur de Genève serait peut-être préférable, quoiqu'elle présente de graves inconvénients et qu'elle soit impossible à admettre lorsqu'il y a plusieurs experts, mais ce serait une innovation permise seulement au législateur. Favard, t. 4, p. 707, n° 10, et Dalloz, t. 14, p. 548, n° 7 , qui pensent au contraire que les experts peuvent donner des ex

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2o Le rapport des experts peut être rédigé aux lieu, jour et heure qu'ils trouvent convenables (Cass., 20 août 1828; Sirey, t. 29, p. 54.)

5o Le greffier, chargé d'écrire la rédaction, peut aussi le faire en son domicile comme sur le lieu contentieux. (Brux., 19 déc. 1855; J. de B., 1856, 2e, p. 265.)]

(2) V. les motifs de cette innovation dans l'excellent Exposé de Belot, professeur honoraire de la Faculté de droit, etc.. p. 144 et 145.

plications orales ou faire leurs rapports à l'audience, citent deux arrêts du parlement de Paris des 26 juillet 1755 et 25 avril 1785, qui l'ont ainsi jugé. Ils ajoutent que le juge peut chercher à s'éclairer par tous les moyens. Nous n'admettons pas cette dernière doctrine d'une manière absolue ; il faut que les moyens soient légaux. ( Voy. Quest. 1158 et 1555.) Boncenne, n°° 579 et suiv. , cite aussi la loi de Genève comme un exemple de ce qui pourrait être fait , mais non comme consacrant une mesure déjà admise par la loi française.Au reste, tout en convenant que le système génevois offre des avantages théoriques, il ajoute que la pratique n'a pas répondu aux espérances qu'on avait conçues, puisque sur 565 expertises ordonnées par les tribunaux du canton de Genève, de 1829 à 1855, il y a eu 546 rapports écrits et 17 rapports verbaux seulement. Il est en France tel tribunal où la voie du rapport verbal, quoique non conforme à la loi, est, à tort, fréquemment employée. ]

l 192. Les experts sont-ils tenus de déférer à toutes les réquisitions que leur feraient les parties ?

S'ils ne jugent pas devoir déférer à une réquisition qui leur est faite, ils remplissent suffisamment le but de la loi en faisant mention de cette réquisition sur leur procès-verbal. Au reste , lorsqu'il s'élève des difficultés d'après lesquelles ils ne se croiraient pas autorisés à passer outre, ils doivent renvoyer les parties à l'audience. ( V. Pigeau, t. 1 , p. 219, n° 559.)

[ ll ne peut s'élever aucun doute sur cette solution qui se retrouve dans Favard , t. 4, p. 704, n° 5, Dalloz, t. 14, p. 545, n° 6, et Thomine, n° 569. Au reste, dit avec raison Boncenne, n° 578, ils ne doivent pas avoir égard à des réquisitions sans portée. ]

1193. Les parties ou leurs avoués peuventils étre présents à la rédaction du rapport, lorsque les experts déclarent que cette rédaction sera faite dans un autre lieu que le lieu contentieux ?

C'est l'opinion de Delaporte, t. 1 , p. 505, des auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Not., t. 2, p. 516, et de Hautefeuille, p. 175. Ils se fondent sur ce que la loi exige que les experts indiquent le lieu, le jour et l'heure auxquels ils feront cette rédaction : or, il suit de là que les parties et leurs avoués peuvent être presents ; autrement, l'indication dont il s'agit serait sans objet.

Nous adoptons cette opinion, sauf la distinction qu'établit Pigeau, t. 1, p. 219, n° 559. Le procès-verbal,dit-il,contient deux parties principales ; la première constate : 1° le transport et

(1) Cette opinion pourrait être appuyée de l'usage

l'arrivée des experts et des parties ; 2° la remise des pièces ; 5° les dires et requisitions; 4° les opérations faites par les experts pour asseoir leur avis, comme toisés, vérifications, etc. Ces opérations se font en présence des parties, parce qu'elles appartiennent à l'instruction. C'est cette seule partie du procès-verbal qui doit être rédigée en présence des parties, en quelque lieu que se fasse la rédaction du rapport. Mais la seconde partie, qui est le résultat de la première, contient l'avis des experts. Elle doit, selon nous, être rédigée hors de la présence des parties; car les experts, comme le remarque le savant professeur que nous venons de citer, prononcent à cet égard une espèce de jugement, et il convient de leur laisser la liberté la plus entière. [Cette distinction est reproduite, avec raison, par Favard, t. 4, p. 704, n° 4, Dalloz, t. 14, p.545, n° 8, Thomine, n° 570, et Boncenne, n° 578, et consacrée par un arrêt de la cour d'Amiens du 11 janv. 1826. ]

l 194. Faut-il appliquer l'art. 517 dans le cas méme l'un des experts saurait ecrire ? Lepage, Questions, p. 211, décide affirmativement, en disant qu'elle souffre difficulté, cette question, qui ne devrait pas en faire une, suivant Delaporte, t. 1, p. 505. Et, en effet, l'art. 517 nous paraît clair : Siun des experts ne sait pas écrire, c'est le greffier de la justice de paix qui doit écrire et signer le procès-verbal. (V. Prat., t. 2, p.241 ; Demiau, p.251 ; Hautefeuille, p. 176; [Brux., 7 juill. 1851 ; J. de B., 1851, p.519]; Favard, t. 4, p. 705, n° 6 Thomine, n° 570, et Boncenne, n° 580.)

l 195. Est-ce le greffier du lieu que les experts ont visité, ou celui du lieu ils auraient arrété leur avis, qui doit écrire le procès-verbal, dans le cas prévu par l'art. 517?

Il faut répondre, dit Delaporte, t. 1, p. 505, que c'est le greffier du juge de paix du lieu où les experts auront procedé à leur délibération. Les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Mot., t. 1, p. 519, disent qu'ils n'hésitent pas à adopter cette opinion. Ils en donnent pour raison, ainsi que Delaporte, que si l'on voulait que le procès-verbal fût écrit par le greffier du lieu contentieux, il deviendrait alors nécessaire que les experts restassent, jusqu'à la rédaction de leur rapport, dans le canton où ce lieu serait situé, puisque ce greffier ne peut exercer ses fonctions que dans ce canton, ou qu'ils y retournassent pour cette même redaction, ce qui serait multiplier les frais et les lenteurs sans nécessité (1).

consacré sous l'empire de l'ordonnance. « Les experts, / Quoi qu'il en soit, nous pensons que, par ces mots, le greffier du lieu les experts auront procédé, le législateur a évidemment entendu désigner le greffier de la justice de paix du lieu contentieux ; et telle est aussi l'opinion des auteurs du Prat., t. 2, p. 241 , puisqu'ils indiquent le greffier du lieu où les experts auront opéré. Telle est aussi celle de Hautefeuille , qui indique celui du lieu où les experts ont procédé à la visite (1). [Favard, t. 4, p. 705, n° 6, et Thomine, n° 570, adoptent, avec raison, l'opinion de Carré. (V. Quest. 1195. ]

1196. Les experts pourraient-ils employer un notaire pour écrire leur procès-verbal ?

Il est certain qu'autrefois le rapport des experts pouvait être écrit par un notaire ; mais en certains lieux , des officiers, appelés greffiers de l'écritoire, avaient le droit exclusif de rédiger ces rapports. Ces greffiers n'existent plus; mais partout se trouvent des notaires exerçant un ministère public, pour raison duquel ils sont assermentés, et dont les actes font foi en justice. Delaporte, t. 1, p. 584, dit qu'il ne faut plus suivre l'usage de faire écrire le rapport par un notaire, puisque la loi indique le greffier de la justice de paix. C'est notre opinion, que nous fondons surtout sur ce que le procès-verbal des experts n'est point un acte de la juridiction volontaire, et que c'est par cette raison sans doute que le législateur a désigné un officier de la juridiction contentieuse (2). [Si la loi désigne un fonctionnaire public pour écrire le rapport, lorsqu'un des experts ne sait point écrire, c'est afin de donner de l'authenticité à ce même rapport (voy. Questions 1194 et 1225), et d'attester qu'il est bien l'expression de l'avis de celui-là même qui n'y a point apposé sa signature. Voilà pourquoi nous pensons, contrairement à l'opinion de

Dalloz, t. 14, p. 547, n° 1, qu'il y aurait nullité, si, dans ce cas, le rapport avait été écrit par l'un des experts, moins illettré que les autres, ou bien par un particulier : alors, en effet, le rapport ne serait pas revêtu de l'authenticité nécessaire, nul ne pouvant donner, par sa signature, le caractère authentique à aucun acte, s'il n'en a reçu mission spéciale de la loi. Par la même raison, nous croyons qu'un notaire, quoique fonctionnaire public lui aussi, ne pourrait sous peine de nullité écrire le rapport, parce qu'en dehors de ses attributions un fonctionnaire public n'a pas plus de pouvoir qu'un homme privé. Pigeau, Comm., t. 1, p. 570, émet cette double opinion, et nous y adhérons, c'est-à-dire que nous n'adoptons ni la restriction, ni, à plus forte raison, l'avis directement opposé de Dalloz, t. 14, p. 548, n° 2, Thomine, n° 570, et Boncenne, n° 580. Il ne suffit pas de dire, pour échapper à toute sorte de nullités, que notre titre n'en prononce aucune pour l'omission des formalités qu'il prescrit ; cela ne fait point qu'on puisse dépouiller le rapport des formes qui lui donnent l'existence, qui seules peuvent attester sa régulière confection aux yeux des juges ; et de ce nombre est sans contredit l'écriture de l'officier que le législateur investit, pour cela, d'une confiance spéciale. La cour de cassation a cependant jugé, le 20 juin 1826 (Sirey, t. 27, p. 200), qu'il n'est pas nécessaire, à peine de nullité, que le rapport des experts soit écrit en entier par l'un d'eux ou par le greffier, si la récapitulation entière du rapport a été écrite de la main des experts, et le rapport signé par tous ; c'est au juge à apprécier l'influence que peut avoir cette irrégularité sur le fond du rapport. De la circonstance exprimée par les mots que nous avons soulignés , il résulte que cette décision n'est point contraire à notre doctrine ; car la récapitulation contenant tout l'ensemble du rapport, c'est en quelque sorte un rapport entier écrit de la main de l'expert. Il paraît

de retour chez eux, dresseront leur rapport, dit Pothier, 1re part., chap. 5, sur les notes qu'ils ont pu faire sur les lieux, lors de leur visite. Le projet de l'ordonnance les obligeait à le dresser sur le lieu, de peur qu'à leur retour ils ne pussent être corrompus et changer d'avis ; mais cet article a été retranché, et le motif qui a déterminé à le faire est que, ces rapports demandant souvent un temps considérable pour être dressés, cela aurait arrêté trop longtemps ces experts sur le lieu, et augmenté considérablement les frais. » (1) Il y a d'ailleurs un motif fondé sur la justice et la raison, pour que le greffier de la justice de paix du lieu contentieux soit celui qui écrive le procès-verbal : c'est que des experts qui ne savent écrire ne peuvent conserver des notes suffisantes pour la rédaction du procèsverbal : il faut donc qu'il soit rédigé dans le temps le plus voisin de leur visite; et de là naîtrait la présomption, pour ne pas dire la certitude, que le législateur a entendu désigner le greffier de paix du lieu conten

tieux, si, d'ailleurs, les termes de l'article étaient équivoques.

(2) Mais Delaporte lui-même, et les auteurs du Comm. inséré aux Ann. du Not., t. 2, p.318, estiment qu'il n'y aurait pas nullité du procès-verbal qui serait écrit par un notaire, dans le cas d'éloignement du domicile du greffier de la justice de paix, et d'un empêchement constaté de cet officier ministériel. Nous ne voudrions point admettre cette exception pour le cas d'un simple éloignement du domicile du greffier; mais comme la loi n'a point indiqué de moyens pour le remplacer, s'il était légitimement empêché, comme le recours au tribunal retarderait le complément de l'opération , comme ce retard pourrait nuire, parce que des experts qui n'ont pu prendre des notes oublieraient facilement certains apurements, nous convenons qu'un notaire, dans ce cas d'exception, pourrait valablement écrire le rapport.

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