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DE

LA LÉGITIMATION

CILAPITRE PREMIER

SECTION Ira

Des différentes classes d'enfants

Si la classification des enfants d'après le commerce dont ils sont issus est très simple dans la législation française, elle était, au contraire, très compliquée dans la législation romaine. L'examen rapide de cette classification et le résumé des différentes modifications apportées dans la condition des enfants illégitimes par les lois successives doivent avec d'autant plus de raison précéder l'étude de la légitimation que la faveur de cette institution était restreinte à une certaine classe d'entre eux.

Aux enfants légitimes, issus des justæ nuptiæ, placés sous la puissance de leur père, unis à lui et à ses agnats par le lien d'agnation, pourvus de droits successoraux très étendus, la loi romaine oppose les liberi non justi, qui comprennent les naturales, les spurii, les nefarii, et enfin les enfants nés en esclavage.

L'expression de liberi naturales désigne les enfants nés du concubinat. Il est certain qu'à l'époque de Cicéron le concubinat n'était qu'un simple fait, dépourvu d'effets juridiques et non régi par les lois. Mais, au commencement de l'Empire, probablement par une disposition des lois caducaires, le concubinat devint une sorte de mariage d'un ordre inférieur, réglé et consacré par la loi. Cette opinion s'appuie sur l'inscriptio des lois 1 et 2 au titre De concubinis !, Ad legem Juliam et Papiam, et sur la loi 3, au même titre, de laquelle il résulte que le concubinat per leges nomen assumpsit. Par cette expression de leges, les Romains entendent les lois caducaires. Marcien n'a pas voulu dire que, jusqu'à ces lois, l'état dérivant du concubinatus n'était pas dénommé ; mais il déclare que, par ces lois, le concubinatus prit place dans la législation romaine à côté du mariage, à titre d'institution légale, et se détacha désormais des commerces illicites et inavouables. Le concubinat, que plus tard, au Bas-Empire, Théodose qualifie de inæquale conjugium, et Justinien, de licita consuetudo, a la qualité juridique d'une union autorisée; Godefroi le définit justa conjunctio jure civili comprobata, et Cujas emploie l'expression énergique de semimatrimonium. Ce système sur le caractère légal du concubinat est celui de l'immense majorité des commentateurs anciens et modernes ? ; il a cependant été combattu par un interprète moderne 3 qui, traduisant le mot concubinatus par celui de concubinage, n'a vu là qu'un acte indifférent, ni criminel ni légitime, distinct des justæ nuptiæ et du stuprum qui en forment la double limite, et ne produisant aucun effet légal entre les deux personnes ainsi unies et à l'égard des enfants issus, de cette union. Cette théorie, en désaccord avec la tradition ancienne, nous semble contraire à la nature du concubinat et à la réglementation dont il est l'objet.

1. Lib. XXV, tit. 7, Dig. 2. M. Giraud, Journal des savants, mars 1880. 3. M. Gide, Nouvelle Revue historique, mai-juin, juillet-août 188

De même que pour le mariage, certaines conditions sont prescrites pour contracter valablement le concubinat; le choix d'une concubine n'est pas abandonné à l'arbitraire, et de nombreux textes précisent quelles femmes il est permis d'avoir pour concubines. C'est ainsi qu'on ne peut prendre pour concubine une mineure de douze ans, une femme mariée, une parente avec laquelle on commettrait un inceste. Les concubines appartiennent, en général, à la classe inférieure, in classe secunda; mais le concubinat par lui-même n'a rien de honteux. Dans le droit romain, si formaliste cependant, les justæ nuptiæ ne sont accompagnées d'aucune cérémonie civile ou religieuse : le mariage est considéré comme un état de fait résultant du consentement des parties et de la mise de la femme à la disposition du mari ; le concubinat ne nécessite également aucune formalité ; dans les deux cas, il y a cohabitation avec une seule femme, à laquelle il n'est pas défendu de s'unir. Mais la manière d'être dans la société et dans la famille distingue la concubine de l'usor. C'est à la condition de la femme, à sa naissance, à l'affection de l'homme qu'on reconnaît l'épouse légitime. Ab urore solo dilectu separatur . C'est aussi i l'intention des parties que le juge doit se référer. Concubinam ei sola animi destinatione æstimari oportet. D'après Marcien, une femme ingénue peut être concubine, mais il faut prouver, soit par témoins, soit par un acte formel, qu'elle a consenti à n'être que concubine, sans quoi le commerce avec elle serait un stuprum . Si l'homme et la femme ne sont pas de condition

1. Paul, Sent. II, 20, 2. L. 1. Dig. XXV. 7. 3. L. 3. Dig. eoil. tit.

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égale, ou si la femme est de mæurs dissolues, le concubinat est présumé, à moins que les parties ne fournissent des preuves évidentes de leur mariage, et, à partir de Théodose, qu'il n'ait été dressé un instrumentum dotale 1. Justinien décide même que la cohabitation de deux personnes libres et ingénues fera présumer le mariage, malgré l'absence d'un acte dotal ?.

Si la concubine ne porte pas le titre honorable de materfamilias, elle ne doit pas être confondue non plus avec la meretrix, qui a commerce non uni, sed pluribus passim, et avec la pellex ou concubine d'un homme marié; elle vit dans la maison du concubin et y tient la place de l'épouse. Il est interdit d'avoir deux concubines à la fois 3; c'est une nouvelle preuve de l'analogie du concubinat avec le mariage. A plus forle raison un homme marié ne peut-il entretenir une concubine dans le sens légal du mot. Un texte de Paul est formel : Eo tempore quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest". Une constitution de Zénon le laisse entendre implicitement“. Aussi est-il facile de réfuter l'opinion de d'Aguesseau, de Hotman, qui, soutenant qu'un homme marié peut avoir une concubine, en concluent que les enfants issus de cette union sont naturales et non adulterini, ce qui aurait pour conséquence de les rendre susceptibles d'etre légitimés. La loi 121 (Dig., XLV, 1), invoquée en faveur de ce système, ne prouve rien ; elle suppose qu'une femme a stipulé de son mari une certaine somme pour le cas où, pendant le mariage, son mari concubinæ consuetudinem repetisset; le terme de concubinæ vise les relations telles qu'il pouvait les avoir avant le mariage; mais, au cours du mariage, ce serait

4. L. 22, C. V, 4. 2. L. 23, § 7, C. V, 4. 3. Nov. 18, cap. 5. 4. Sent. 11, 20. 5. L. 5, C., V, 27.

un pellicatus et non un concubinatus. La loi 3 (Dig., XXV, 7) serait plus décisive ; Marcien, après avoir déclaré que, s'il n'est pas prouvé qu'une femme ingénue et honnête a consenti à n'être que concubine, le commerce avec elle ne peut être que le mariage ou un stuprum, ajoute: Nec adulterium per concubinatum ab ipso committitur : nam, quia concubinatus per leges nomen assumpsit, extra legis pænam est. Mais, par suite de l'enchaînement des idées, on pense généralement que le mot adulterium est pris pour stuprum ; la phrase signifie simplement que le concubinat, contracté selon la volonté formelle des parties, n'est pas puni, bien que la concubine soit ingénue et honnête. Ces enfants seront donc incapables d'être légitimés; sans doute le terme d'adultère, dans les textes de droit pénal romain, s'entend seulement de l'adultère de la femme ; mais l'adultère du mari n'en existe pas moins, par quelque expression qu'il soit désigné.

Outre la question d'honorabilité, quelques différences juridiques importantes séparaient la concubine de l'uzor. Dans le concubinat, pas de dot ; mais toute donation est permise en faveur de la concubine. La sanction rigoureuse qu'entraîne l'adultère de la femme mariée n'est pas attachée au concubinat. Un certain nombre de principes de droit civil pur, qui, dans la société romaine, règlent le mariage, ne s'appliquent pas au concubinat ; c'est ainsi que le gouverneur d'une province peut y prendre sa concubine. Le concubinat est contracté dans un esprit de perpétuité, il se dissout cependant sans aucune formalité par le seul consentement des parties. Postérieurement à Justinien, l'empereur Léon VI le Philosophe, dans sa novelle 91°, le supprima comme contraire à la morale et à la religion chrétienne.

L'institution du concubinat devait nécessairement avoir une grande influence sur le sort des enfants nés en dehors du mariage. Dès lors, commença à apparaître la distinction,

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