permettre aux héritiers d'y avoir recours, en cas de partage amiable.

Les cohéritiers peuvent encore partager d'une autre manière sans distribuer les biens entre eux; ils peuvent, par exemple, céder leurs parts à l'un d'eux moyennant un prix d'argent ou une prestation quelconque. Remarquons enfin que rien n'empêche les héritiers de procéder par la même opération au partage de plusieurs successions qui, pour des causes diverses, peuvent être communes entre eux (L. 25, § 3, 4, 5, fam. erc. D.).

CHAPITRE III

DU PARTAGE JUDICIAIRE.

Le partage judiciaire est celui que fait le juge auquel les parties se sont adressées.

Évidemment le partage amiable était le plus usité. A quoi bon aller devant le juge, quand on peut régler soimême ses affaires.

Le partage judiciaire n'est vraiment indispensable que dans le cas où les parties ne sont pas d'accord sur la répartition des biens entre eux. Le partage judiciaire est provoqué au moyen de deux actions: l'action familiæ erciscundæ et l'action communi dividundo.

L'action familiæ erciscundæ, comme nous l'établirons plus loin, a pour fonction unique et spéciale: le partage d'une hérédité. L'action communi dividundo n'est, quand il s'agit de partager une succession, employée que d'une façon exceptionnelle. C'est dire que l'action familiæ ercis· cundæ rentre plus spécialement que l'action communi dividundo dans le cadre de notre étude.

Quand nous aurons marqué les différences entre ces deux actions, nous ne nous occupererons plus que de l'action familiæ erciscundæ.

L'action familiæ erciscundæ se donne à tous les héri

tiers et contre tous les héritiers, soit ab intestat, soit teslamentaires. Par héritiers, il ne faut pas seulement entendre les héritiers du droit civil, mais tous ceux qui sont appelés à une succession par une loi, un sénatusconsulte ou une constitution. L. 25. § 1, fam. ercisc. D.

D'une façon générale, avaient l'action familiæ erciscundæ tous ceux qui pouvaient exercer la petitio hereditatis. Tels les bonorum possessores, les fidéicommissaires à titre universel qui recueillent leur fideicommis ex senatusconsulto Trebelliano; mais l'action exercée par ces successeurs est qualifiée d'utile comme la petitio hereditatis qui leur est accordée. L. 24, § 1. L. 40, fam. erc. D. C'est une action utile également qu'exercent l'adrogé qui réclame la quarte Antonine (L. 2. § 1, fam. erc. D.) et les extranei qui se sont fait envoyer en possession des biens héréditaires, libertatum servandorum causá. L. 4, § 21. De fideic. libert., 40, 5, D.

L'action familiæ erciscundæ ne se donnait que relativement aux choses héréditaires. Il faut entendre cette expression dans un sens large et y faire rentrer les fonds provinciaux, ceux qui appartenaient à autrui et que le de cujus possédait de boune foi, les objets qu'il avait commencé à usucaper, ceux qu'il avait achetés, mais qui n'ont été livrés qu'à ses héritiers et ceux enfin sur lesquels il avait un droit de gage, d'emphyteose ou de superficie. L. 9, 10, fam. ercisc. D. L'action communi dividundo se donne entre tous les copropriétaires, quelle que soit la cause de l'indivision. Les cohéritiers peuvent l'exercer, cela

est certain. L. 44, pr. fam. erc. D. L. 34, pro socio. 17, 2, D.

Faut-il mettre ces deux actions absolument sur la même ligne et ne faire entre elles aucune différence? L'action la plus générale, l'action communi dividundo ne rend-t-elle pas inutile l'action familiæ erciscundæ ? Assurément non. Les deux actions ont leur domaine spécial et leur utilité propre.

Remarquons la loi 4, com. divid. D. Per hoc judicium, nous dit Gaius en parlant de l'action communi dividundo; corporalium rerum sit divisio, quarum rerum dominium habemus, non etiam hereditatis

(

Dans notre espèce: le partage d'une succession, l'action familiæ erciscundæ est plus générale que l'action communi dividundo. Elle embrasse l'hérédité entière (l. 25, § 20, fam. ercisc., D.), elle comprend toutes les obligations se rattachant à l'indivision. L'action communi dividundo servait sans doute, comme le dit M. Lyon-Caen, à obtenir le partage des choses indivises individuellement déterminées, mais par elle, on ne pouvait obtenir le partage des choses indivises considérées comme formant une universalité juridique. (Thèse de doct., 1866, p. 23).

L'action communi dividundo doit être exercée autant de fois qu'il y a d'objets indivis, si toutefois la formule ne les a pas tous individuellement détaillés, tandis que l'action familiæ erciscunde comprend tous les objets héréditaires. C'est ce que nous dit Ulpien dans la loi 4 p Comm. divid. D. Les deux actions peuvent arriver à des résultats sem

les

blables, cela ne veut pas dire qu'elles y arrivent par mêmes voies et sans que l'une de ces actions entraîne plus de lenteurs que l'autre.

L'action familiæ erciscundæ est indispensable lorsque les héritiers ne connaissent pas tous les biens héréditaires ; l'indication générale que fournit la demonstration suffit pour établir nettement les pouvoirs du juge. Quant à l'action communi dividundo, elle devient nécessaire, lorsque le juge ayant oublié de partager certains biens héréditaires, l'action familiæ erciscundo qui ne peut s'exercer qu'une fois est éteinte (1. 20, § 4, fam. ercisc., D.).

Ulpien (v. 1. 4, § 2, Com. div., D.), explique la possibilité d'employer plusieurs fois l'action communi dividundo par son caractère de bonne foi; c'est une erreur; l'action familiæ erciscundæ est aussi de bonne foi. Il ne faut en chercher l'explication que dans l'objet même de l'action communi dividundo.

Si les héritiers ont commencé par exercer l'action communi dividundo, ils pourront toujours intenter l'action familiæ erciscundo; l'universalité a été amoindrie, mais elle continue de subsister. L. 44 p' fam. erc., D. Cette dernière idée nous rend très bien compte de la loi 1 au Code, fum. erc. qui décide que lorsque la totalité de l'hérédité n'a pas été divisée à l'amiable, lorsqu'une sentence n'a pas confirmé ou lorsqu'une transaction n'a pas suivi ce partage, l'action familie erciscundæ reste recevable.

Une espèce va achever de mettre en relief la différence qui existe entre l'action familiæ erciscundæ et l'action