communi dividundo. Supposons qu'un héritier aliène sa part indivise dans un objet de la succession; ses cohéritiers vont se trouver dans l'indivision avec l'acquéreur. Pour provoquer le partage de l'immeuble qui leur est commun, l'action familiæ erciscundæ ne pourra pas être intentée, car l'acquéreur n'est pas un héritier. Mais ce partage sera obtenu par l'action communi dividundo. L. 54, f. erc., D. L'action familiæ erciscunde ne fait donc pas double emploi avec l'action communi dividundo, nous conclurons avec Gaïus que sa création s'imposait au législateur romain (1. 1, p' f. erc., D.

L'action familiæ erciscundæ, nous l'avons déjà dit, est de bonne foi. Elle figure dans l'énumération que le § 28 du titre de actionibus L. IV, t. 6, Inst. donne des actions de bonne foi. Un texte de Gordien est au moins aussi

affirmatif que Justinien. Non est ambiguum, cum familiæ erciscundæ titulus inter bonæ fidei judicia numeretur. › (L. 9, fam. ercisc. C.). Il est donc certain qu'à l'époque de Justinien et déjà à l'époque de Gordien l'action familiæ erciscundæ était de bonne foi. Il faut même affirmer sans hésitation que déjà du temps de Gaïus et de Cicéron, elle avait ce caractère. Elle ne figure pas, il est vrai, dans l'énumération des actions de bonne foi qu'ils nous ont laissée. Cicéron indique comme étant de bonne foi certaines actions; les actions empti venditi, locati etc., mais il ne nous dit pas et rien ne permet de l'affirmer, qu'il n'y avait pas d'autres actions de bonne foi en dehors

de celles qu'il énumérait (Top. 17, De nat. deor. III, 30. De off. III, 15 et 17).

Gaïus (IV, § 62) annonce une énumération limitative des actions de bonne foi, mais le texte est en partie illisible, en partie altéré par la distraction du copiste. Il y a une ligne de manuscrit où on lit très distinctement les mots : manduti, depositi, fiduciæ, pro socio, tutela; les lettres qui suivent sont illisibles. A la ligne suivante on lit dati, ce qui est probablement la fin du mot commodati, puis la première ligne reparaît, suivie des mêmes lettres illisibles. (V. Studemund). Le copiste a donc écrit deux fois la même chose, et probablement sauté l'équivalent de ce qu'il ajoutait. L'action familiæ erciscundæ figurait peutêtre parmi les actions que le copiste a sautées; en tout cas le texte de Gaïus ne peut être invoqué contre nous.

Nous maintenons donc que le caractère de bonne foi de l'action familiæ erciscundæ existait même à l'époque classique; cela résulte avec évidence de la qualification d'arbitre (Cf. 76 à 80 pro socio, D.) donnée au juge de l'action familiæ erciscunde et des pouvoirs si étendus que les lois lui conférent (L. 43, 47, 52, § 2, 57, fam. ercisc. D. L. 2, Comm. utr. jud. C).

L'arbitre pouvait, en effet, condamner les copartageants à raison de leurs fautes d'omission. La loi 25 § 18, fam. ercisc. D. prévoit le cas d'un héritier qui, ayant fait adition le premier, a laissé prescrire des servitudes par le non usage. Elle voit dans cette négligence le principe d'une obligation envers les cohéritiers... culpæ nomine tenetur...

Qu'une personne vienne à mourir après avoir constitué une servitude de passage sur son fonds, l'indivisibilité de l'obligation permet d'en réclamer l'exécution à chacun des héritiers du promissor. L'un deux pourra être obligé de payer in solidum des dommages-intérêts en cas de non exécution de l'obligation. La loi 25, § 10, fam. erc. D. nous dit que dans ce cas, le juge, pour que l'un des héritiers ne paye pas définitivement plus qu'il ne doit, a le pouvoir d'exiger des cohéritiers des suretés qui garantiront à celui d'entre eux qui aura été poursuivi le remboursement de ce qu'il aura payé au-delà de sa part. (V. L. 25, § 13, fam. erc. D. Cf. 1. 38, pr. pro socio, D.).

Enfin le juge peut compenser entre elles les deties réciproques des héritiers, et condamner celui d'entre eux dont la dette est la plus forte à payer à l'autre ce qu'il peut encore devoir après la compensation. L. 52 § 2, fam. ercisc. D. On ne peut induire d'aucun texte que l'arbitre n'avait ce droit que dans le cas où le défendeur avait opposé l'exception de dol. Il est vrai que Scævola (L. 39. Pr. fam. erc. D.) paraît exiger, pour qu'un héritier défendeur qui demande le remboursement de ses dépenses obtienne satisfaction, que cet héritier ait opposé l'exception de dol. Mais nous croyons avec M. Lyon-Caen, que le mot exceptio, dans cette loi, est pris dans un sens large, et signifie moyen de défense, comme dans la loi 7 § 5. De pactis, II, 14, D. (Thèse de doct. 1866, p. 10).

En règle générale, le défendeur à une action peut seul être condamné; l'action familiæ erciscundæ offre cetle par

ticularité que la condamnation atteint également le demandeur. Le demandeur, en effet, est tout aussi bien que le défendeur tenu de l'obligation de partager. C'est ce que l'on exprime en disant que cette action est mixte (L. 10, finium regund. D. L. 37 § 1. De obligat. et act. 44. 7. D.).

Le caractère mixte de l'action familiæ erciscundæ nous explique pourquoi chacune des parties est tenue de prêter un double serment de calumnia (L. 44, § 4, fam. erc. D.) pourquoi le procurator doit fournir, et la cautio de rato et la cautio judicatum solvi (L. 15 § 1. De proc. 3, 3, D.).

Pour régler la marche de la procédure et déterminer l'ordre dans lequel les parties pourront proposer la preuve, il faut bien savoir laquelle des parties est demanderesse. On regarde comme telle celle qui a intenté l'action et quand plusieurs l'ont intenté ensemble, le sort désigne le demandeur (L. 2 § 1. Com. divid. D. L. 13, 14. De jud. 5, 1, D.).

Nous croyons que l'action familiæ erciscundæ est per

sonnelle. En effet, elle est donnée contre une personne déterminée, elle a pour but de faire constater non un état de choses préexistant, ce qui constitue le caractère des actions réelles, mais de créer un état de choses nouveau, ce qui est l'objet des actions personnelles. La loi 1, au Code, de annali exceptione, 7, 40, est bien affirmative en ce sens : Nemo itaque audeat neque actionis familiæ erciscundæ, neque communi dividundo,.... neque alterius

cujuscumque personalis actionis vitam longiorem esse triginta annis interpretari.

Nous avons dit que l'action familiæ erciscundæ était mixte. Ne l'est-elle que dans le sens que nous avons indiqué? Celle question, qui offre peu d'intérêt, qui ne met en cause aucun principe et se réduit à une simple difficulté d'interprétation (M. Accarias, Pr. de Dr. r., t. 2, p. 1026), est née du § 20. livre 4, titre 6, des Institutes Quædam actiones mixtam causam habere viden: « tur, tam in rem quam in personam; qualis est familiæ erciscundæ actio, item communi dividundo, item finium regundorum. In quibus tribus judiciis permittitur judici, rem alicui ex litigatoribus ex bono et æquo ad judicare....

Il est impossible de comprendre qu'une même action soit à la fois personnelle et réelle. Cette idée ne peut donc pas avoir été exprimée par Justinien. Le mot videntur nous semble contenir l'explication de sa pensée. Justinien, en l'employant, nous prévient que l'idée qu'il exprime n'est qu'une simple comparaison: Selon moi, l'empereur veut dire que par les effets de l'adjudication, les actions divisoires, quoique personnelles, présentent quelque analogic avec les actions réelles. En d'autres termes, les attributions de propriété que le juge fait sont comparées ici aux déclarations de propriété qu'il fait dans les actions réelles. Mais ce rapprochement n'exprime qu'une vue de l'esprit, vue tout à la fois superficielle et dépourvue de conséquences pratiques, car, ici, le juge transporte vraiment la propriété, au lieu que dans l'action réelle, il ne fait que constater et