vent exercer leurs fonctions. Les fonctionnaires révocables, au contraire, n'ont pas de domicile imposé par la loi. Aux termes de l'art. 106 du code civil, en effet : « Le citoyen appelé à une fonction publique tempo>> raire ou révocable, conservera le domicile qu'il avait » auparavant, s'il n'a pas manifesté d'intention con» traire ». Ainsi les fonctionnaires révocables ou dont la mission est temporaire conservent leur domicile de fait. S'ils veulent le transférer là où ils vont exercer leurs fonctions, ils doivent en manifester nettement l'intention. Le plus souvent, sans doute, ces fonctionnaires fixent leur domicile dans le lieu où ils sont installés, et l'on comprend à la rigueur que beaucoup d'arrêts aient jugé en fait que des fonctionnaires révocables, tels que des préfets, avaient leur domicile là où ils exerçaient leurs fonctions. Seulement il ne faut pas aller aussi loin que la cour de cassation et décider d'une façon générale que le domicile d'un fonctionnaire révocable est présumé par la loi établi dans le lieu où il exerce ses fonctions. On lit dans un arrêt

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« que si des fonctions révocables n'ont pas pour effet » d'opérer de plein droit la transmission de domicile » dans le lieu où elles sont exercées, elles font légale» ment présumer que ce lieu est le siège du principal » établissement du titulaire, à moins que la preuve » contraire ne résulte de circonstances expressément » déclarées» (D. P., 1835. 1. 112).

C'est créer une présomption légale sans loi, c'est faire dire à un texte le contraire de ce qu'il dit en réalité. L'art. 106 dit en effet que le fonctionnaire

révocable conserve son domicile s'il n'a pas manifesté d'intention contraire, tandis que la cour de cassation lui fait dire que le fonctionnaire transfère son domicile s'il n'a pas manifesté d'intention contraire. Ce n'est pas possible.

Ces exemples suffisent pour bien montrer qu'il ne faut pas admettre de présomptions légales en dehors d'un texte formel, que ce serait créer des présomptions légales et que, seul, le législateur a ce pouvoir.

§ III. Extension de certaines présomptions légales, contrairement à la règle d'interprétation restrictive.

La doctrine et la jurisprudence, qui sont allées jusqu'à créer des présomptions légales, ont été plus naturellement encore amenées à élargir la portée et l'application de certains textes du code civil renfermant des présomptions. Quelques exemples seront intéressants et nous permettront de critiquer la théorie dont ils découlent.

1° Présomptions des art. 312 et 315 du code civil. Dans le titre de la paternité et de la filiation, le législateur a établi des présomptions sur la durée de la grossesse, pour déterminer le moment de la conception et partant la légitimité d'un enfant; il a fixé à 180 jours la durée de la grossesse la plus courte et à 300 jours celle de la grossesse la plus longue. Si donc un enfant est né moins de 300 jours après la mort du mari de sa mère, ou plus de 180 jours après son mariage, on pourra en conclure et faire juger qu'il a été conçu pen

dant le mariage et que le mari de sa mère est son père. Mais cette présomption ne peut pas être invoquée en dehors de cette question de filiation pour laquelle elle a été créée par le législateur. Elle ne peut pas s'appliquer, par exemple, en matière de succession où il est parfois utile cependant de fixer le moment de la conception, puisqu'il suffit, pour succéder, d'être conçu à l'instant de l'ouverture de la succession, à la condition bien entendu de naître vivant et viable. Cependant la jurisprudence et quelques auteurs admettent en cette matière les présomptions légales des art. 312 et 315, avec cette seule différence, que d'après certains auteurs ces présomptions doivent être appliquées avec le caractère de présomptions juris et de jure, tandis que pour d'autres, notamment pour M. Demolombe, elles ne peuvent être invoquées que comme présomptions juris tantum (').

D'après cette théorie, si par exemple un enfant dont la légitimité est certaine et n'est pas constestée vient au monde moins de 300 jours après la mort d'un enfant qui eût été son frère, il pourra se prévaloir des dispositions des articles 312 et suivants pour établir sa conception au moment du décès de son frère.

Il a été jugé sur ce point par la cour de cassation elle-même et par la cour d'Orléans « que l'enfant né » dans le cours d'un second mariage, pendant lequel un » enfant que sa mère avait eu d'un premier lit est dé

(') Aubry et Rau, V, § 592, p. 276, texte et note 3; Troplong, Des donations et des testaments, II, n. 606; Zachariæ, § 316, note 21; Demomolombe, XIII, n. 185.

» cédé, doit être réputé avoir été conçu à l'effet de » succéder à ce dernier, par cela seul qu'il est né dans >> les dix mois et par exemple 282 jours ('), ou même » 296 jours après ce décès » (2).

Les auteurs et les jurisconsultes qui soutiennent cette théorie prétendent que si le législateur n'a pas formulé cette présomption en matière de succession, c'est qu'il l'avait déjà formulée en matière de légitimité et qu'il entendait se reporter à ce qu'il avait déjà décidé.

Cette explication est simple, elle n'est pas péremptoire, car le législateur a pu vouloir protéger l'enfant conçu d'une façon plus efficace en ce qui concerne la question de légitimité qu'en ce qui concerne la question de succession.

Dans tous les cas, la solution qui précède ne nous paraît pas juridique; les présomptions sur la durée de la gestation, établies dans le titre de la paternité et de la filiation, ne peuvent pas être invoquées dans celui des successions. En cette matière, la preuve de la conception devra être rapportée conformément au droit commun. Elle pourra être faite par témoins et par présomptions simples, ce qui permettra au juge d'accepter comme telles les présomptions contenues dans les art. 312 et suivants du code civil, mais les parties intéressées pourront faire la preuve contraire (3).

(') Req., 8 février 1821, rapporté dans le Répertoire de Dalloz, vo Succession, sous le n. 84.

(*) Orléans, 16 mars 1822, idem. V. également Poitiers, 24 juillet 1865, D. P., 65. 2. 130.

(3) En ce sens : Laurent, VIII, n. 538; Baudry-Lacantinerie, II, n. Huc, V, n. 37.

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Nous avons supposé, dans les observations qui précèdent, que la question de successibilité était seule en jeu. Lorsqu'elle est liée à une question de légitimité, comme dans le cas, par exemple, où un enfant né le 300° jour à dater de la mort du mari de sa mère veut établir sa légitimité et sa qualité d'héritier, la majorité des auteurs, à tort, selon nous, la raison de décider étant la même, accepte le système de la jurisprudence et admet les présomptions des art. 312 et 315 pour établir la qualité d'héritier.

2° Présomptions des art. 1282 et 1283. - Les art. 1282 et 1283 du code civil établissent, comme nous l'avons vu, des présomptions de libération : la remise volontaire du titre original sous signature privée par le créancier au débiteur fait preuve de la libération; la remise volontaire de la grosse du titre fait présumer la remise de la dette ou le paiement. La loi ne parle que du titre original sous seing privé et de la grosse du titre. Par conséquent, la remise faite par le créancier à son débiteur d'une expédition de son titre de créance n'entraînera pas une présomption de libération en faveur du débiteur; pas de présomption de libération non plus dans le fait par un créancier d'insérer dans son testament un legs particulier en faveur de son débiteur (Bordeaux, 10 janvier 1893, D. P., 93. 2. 132).

De même, la remise de l'original notarié en brevet ne doit pas faire présumer le paiement, puisque la loi n'en parle pas. Cependant certains auteurs, à tort selon nous, appliquent dans cette hypothèse les règles de l'art. 1282, parce que, disent-ils, en faisant cette res