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Mais notre ancien droit, n'interdirait-il pas l'action en recherche de paternité dans certains cas, en raison par exemple de l'indignité de la mère. Cette exception à la règle de la recherche de la paternité eut été logique si notre ancien droit avait admis ainsi que le font les législations modernes qui acceptent le principe de la libre recherche l'exception plurium. Mais, notre ancien droit n'admettait point cette exception et alors il n'y a plus rien d'étonnant à le voir accorder l'action en recherche de paternité sans tenir compte de la personne qui l'exerce. Le témoignage du président Faber est formel sur ce point. « Creditur virgini..... meretrici non item, quanquam si constet habitasse meretricem cum eo a quo se dicit cognitam, locus esse potest condemnationi fiduciariæ, et ut aiunt, provisionali pendente lite ». Alors que la seule affirmation de la virgo entraîne la condamnation provisoire, sans que le juge ait à entrer dans l'examen de la cause, quand il s'agit d'une meretrix, il faut, pour que le juge prononce la condamnation provisoire, que l'affirmation de la meretrix soit appuyée de la preuve de la cohabitation avec celui qu'elle désigne comme étant le père de son enfant.

Bærius est dans le même sens, mais il exige pour que le juge prononce la condamnation provisoire que l'homme ait avoué avoir cohabité avec la femme. « Tamen si confiteretur, tales cognovisse mulieres, licet eas dicat publicas. iis bene teneretur, interim pendente processu provisionem facere de alimentis (1) ».

(1) Bærius. De muliere pregnante quest. 299, n° 12. p. 617.

« La fille qui se trouve enceinte, dit Brillon, sera crüe pour les alimens de l'enfant, si elle accuse celui chez lequel elle demeuroit ou qui alloit ordinairement chez elle, si ce n'est qu'il prouve qu'elle fut visitée par autres. Idem, s'il a une fois avoué l'enfant, ou s'il a confessé avoir connu la mère, quoiqu'il la justifie fille publique et prostituée (1) ». Ces deux derniers auteurs semblent exiger que la preuve de la cohabitation soit établie par l'aveu du père pour entraîner la condamnation provisoire; mais cet aveu devait résulter et des déclarations faites à l'audience, et fort probablement des lettres et billets. Fournel ne traite pas la question de savoir quelle est la force de la déclaration de la mère dans ce cas, mais en traitant de la question des dommages-intérêts dûs à la fille mère, il donne une longue liste de temmes ayant les unes le droit de réclamer des dommages-intérêts et des aliments pour leur enfant, les autres de réclamer seulement des aliments pour leur enfant et parmi ces derniers il comprend : les filles prostituées, les femmes entretenues, les filles de théâtre, les filles de cabarets, hôtelleries et auberges, les filles ayant eu déjà un ou plusieurs enfants (1) Il faut conclure de ce que ces femmes avaient le droit de réclamer des aliments pour leur enfant, qu'elles avaient droit d'exercer l'action en recherche de paternité, car la condamnation à fournir des aliments n'était qu'une conséquence de la déclaration de paternité.

(1) Brillon, verb. aliments, n° 5, voir également Lapeyrere, verb. ali. ments, no 54.

(2) Fournel, p. 31 et ss.

III. Contre qui l'action en recherche de paternité pouvait-elle étre intentée. — Il est évident, que l'action devait être intentée contre celui qui était désigné par la mère comme étant le père de son enfant. Mais du moins, n'y avait-il point lieu de faire certaines distinctions, de refuser l'action quand elle était intentée contre certaines personnes : mineurs, hommes mariés, ecclésiastiques. Nous pensons que notre ancienne jurisprudence ne faisait aucune distinction. S'agissait-il d'un mineur, l'action s'intentait directement contre lui, nous dit Fournel, et il cite d'après Brillon un arrêt de 1690 qui est en ce sens.

Le Président Faber, exposant l'application de la règle virgini creditur quand c'est un homme marié qui est accusé d'être père de l'enfant dit : « Non creditur virgini juranti se cognitam a conjugato » (1). On est parti de là pour dire que la recherche de la paternité était interdite contre les hommes mariés. Mais là encore, nous semblet-il, on a confondu la demande provisoire et la demande principale. Pour seconvaincre que le Président Faber n'avait eu en vue que la demande provisoire, il suffit de pousser un peu plus avant la lecture de la définition. « Nulla ratio est cur virgini credatur, ne alioquin et turbetur matrimonium, et adulterii accusatio unius mulierculæ testi. monio alioquin suspectissimo perficiatur » Ce qu'il fallait éviter, c'était d'apporter le trouble dans le ménage, par une condamnation du mari, fut-elle simplement provisoire intervenue sur la déclaration de la fille. Mais la condamnation pouvait être prononcée contre l'homme marié, si

(1) Codex Fabianus, liv. 4, tit. 15, de testibus def. 49, p. 339 et la note.

il reconnaissait avoir eu des relations avec la fille. « Est suspectissimum testimonium mulieris quce jam deliquit, nisi si Titius a se cognitam fateatur ».

Nos anciens auteurs et la jurisprudence qu'ils citen sont unanimes pour reconnaitre que l'action en recherche de paternité pouvait être intentée contre un homme marié.« Quand bien même, dit Poullain Duparc, l'enfant serait incestueux ou adultérin, il peut obtenir des aliments contre ses père et mère jusqu'à ce qu'il puisse gagner sa vie (1) ».

Dans une partie de son ouvrage, Brillon reconnaît également le droit d'intenter l'action en recherche de paternité, contre un homme marié, mais dans une autre partie il semble exposer l'opinion contraire. Il pose, en effet, le principe suivant : «La déclaration d'une fille ne doit avoir effet contre un homme marié »; puis en manière de conclusion, il cite deux arrêts admettant l'un et l'autre le principe de la recherche de la paternité contre un homme marié. « Arrêts des 5 janvier et 4 février 1666. Dont le mouvement fut qu'il n'y avait pas de preuve de mauvais commerce avec l'homme accusé, autrement on jugerait contre lui (2).

En réalité, c'est là le système même que nous avons exposé en commentant la maxime du Président Faber. Lorsque la fille désignera comme père de son enfant un homme marié, cette désignation nc produira aucun effet, mais la femme pourra établir qu'elle a eu des relations

(1) Poullain-Duparc, liv. 4, ch. 4, n°3, p. 152. Voir également Fourne p. 69. De Ferrière, verb. aliments, p. 101.

(2) Brillon, verb. grossesse, no 13. Verb. aliments, no 5.

avec un homme marié à l'époque de la conception et si elle fait cette preuve, la paternité sera déclarée. Il en serait de même si l'homme marié avouait avoir eu des relations avec la mère de l'enfant.

Le principe était le même quant aux gens d'Eglise. Les enfants qu'ils pouvaient avoir naissaient incestueux, or nous avons vu que d'après Poullain-Duparc, l'inceste n'était pas un obstacle à l'action en recherche de paternité. Fournel cite deux arrêts admettant ce principe : l'un de Février 1690, l'autre du 10 Juillet 1706.

IV. Quels étaient les modes de preuve admis pour établir la paternité.

Au chapitre X de son traité sur la séduction, Fournel range ces preuves en trois classes : 1° les preuves littérales; 2° les preuves conjecturales ; 3° les preuves naturelles.

La preuve littérale résultait des lettres et billets écrits à la femme par celui qu'elle désignait comme étant le père de son enfant, dans lesquels il reconnaissait d'une façon plus ou moins expresse avoir cohabité avec elle. Elle résultait également de l'écrit baptistère ; si l'enfant avait été baptisé sous le nom du défendeur et si celui-ci l'avait signé. Mais, il n'était point nécessaire que les lettres ou billets apportés par la femme continssent la reconnaissance formelle des relations; on en examinait la tournure générale, le style, on cherchait si elles ne contenaient pas certaines familiarités de langage, certains sous-entendus, faisant présumer un commerce intime.

Pour la preuve conjecturale, il suffisait, dit Fournel que la femme « fut en état d'offrir des témoins de certai

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