tions de commerce, et ayant cessé ses paiemens, a été poursuivi et traduit à la cour d'assises du département de la Seine, comme accusé de banqueroute frauduleuse, et subsidiairement de banqueroute simple; que le jury l'ayant déclaré non coupable de banqueroute frauduleuse, mais coupable de banqueroute simple, pour les causes exprimées dans la question, la cour d'assises, nonobstant l'exception ci-dessus exposée, tirée des dispositions de l'art. 2 du Code de commerce, et présentée par son défenseur, l'a comdamné aux peines correctionnelles de la banqueroute simple, par application de l'art. 587 du Code de commerce et de la seconde partie de l'art. 402 du Code pénal, et ce, par le motif que l'art. 2 du Code de commerce n'est applicable qu'aux intérêts civils et nullement à l'action publique, et que la minorité de Fremeaux, âgé de plus de seize ans, et l'absence de l'autorisation de son père pour le commerce, ne peuvent le soustraire aux conséquences de cette action;

» Attendu que la banqueroute frauduleuse ou simple est un crime ou délit spécial qui ne peut être commis que par des personnes commerçantes, et qu'il est tout-à-fait distinct des autres crimes ou délits prévus par le Code pénal, et que peuvent commettre, avec une entière culpabilité et un plein discernement, les individus ayant atteint l'âge de seize ans ; que

cette spécialité résulte des termes même de l'art. 402 du Code penal : ceux qui, DANS LES CAS PRÉVUS PAR LE CODE DE COMMERCE, seront déclarés coupables de banqueroute, etc.;

» Que les peines sévères prononcées par le Code pénal contre les banqueroutiers, sont une garantie particulière accordée à l'intérêt du commerce, mais ne sont pas applicables à ceux auxquels la loi en interdit l'exercice, ou ne le permet que sous des conditions par elle fixées; que c'est aux individus qui font avec un mineur des opérations de commerce, à s'assurer préalablement s'il est habile à les faire, d'après les dispositions des lois civiles et commerciales, et que leur négligence à cet égard, qu'ils ne doivent imputer qu'à eux-mêmes, ne peut exciter en leur faveur l'action de la vindicte publique contre un mineur qui ne peut être classé parmi les commerçans que dans certains cas, et sous des conditions absolues et dirimantes;

de commerce, de l'art. 402 du Code pénal, et commis une violation expresse de l'art. 2 du Code de commerce, et par suite de l'art. 364 du Code d'instruction criminelle;

D'après ces motifs, la cour casse et annulle l'arrêt rendu le 9 octobre 1826, par la cour d'assises du département de la Seine, contre Louis-Marie Fremeaux;

» Et vu l'art. 429 du Code d'instruction criminelle, attendu qu'il n'y a, dans l'espèce, et respectivement à la personne, ni crime ni délit; qu'il n'y a point de partie civile; déclare qu'il n'y a lieu à renvoi ;

» Ordonne la mise en liberté dudit LouisMarie Fremeaux, si pour autre cause il n'est détenu ».

IV. La quatrième question revient, en d'autres termes, à celle de savoir si un notaire qui se livre habituellement à des opérations commerciales, peut être déclaré failli; car, s'il le peut, nul doute qu'il ne soit passible d'une accusation de banqueroute frauduleuse, lorsqu'il y a fraude dans sa Faillite.

Or, aux termes de l'art. 437 du Code de commerce, tout commerçant qui cesse ses paiemens, est en état de Faillite; et suivant l'art. 1er du même Code, sont commerçans ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

Il est donc clair que l'on peut déclarer failli un notaire qui, par cela seul qu'il exerce habituellement des actes de commerce, en fait sa profession habituelle.

Et c'est ce qui a été jugé dans l'espèce sui

profession de notaire et au mépris des de» voirs que lui imposait cette profession, » G.... s'est livré habituellement à des opé»rations de banque et de courtage, ainsi » que cela résulte de tous les élemens de la

» G.... a pu et dû être considéré comme ne>gociant et declare en état de Faillite ».

Le sieur G.... se pourvoit en cassation contre cet arrêt, et l'attaque d'adord comme non suffisamment motive; il soutient ensuite qu'en le jugeant à la fois commerçant et sujet à être declare failli, a cour royale a fait une fausse application de l'art. 1er du Code de com

merce.

» Pour être réputé commerçant (dit son défenseur), il ne suffit pas de se livrer habituellement à des opérations de commerce: il faut en faire sa profession; telle est la disposition expresse de l'art. 1er. Or, dans l'espèce, le demandeur s'était bien adonné, d'après l'arrêt, à plusieurs opérations commerciales, mais il n'en avait pas fait sa profession habi tuelle. Si ces opérations le rendaient justiciable des tribunaux de commerce en cas de contestation avec les tiers qui avaient contracté avec lui, elles ne le constituaient nullement commerçant dans la véritable acception de ce mot. Et qu'on ne dise pas que la distinction entre l'habitude et la profession des actes de commerce, n'est que spécieuse. En effet, la profession seule entraîne nécessairement l'idée de spéculation, sans laquelle on ne conçoit pas de négoce; tandis que l'habitude des actes commerciaux a souvent une cause tout-à-fait étrangère à la spéculation mercantile; souvent le besoin des affaires de celui qui s'y livre, en est l'unique cause; et par exemple, pour rentrer dans l'espèce, un notaire est quelquefois obligé, pour le besoin des affaires qui se rattachent à ses fonctions, de faire des opérations de change, de banque, de courtage; mais il ne s'ensuit nullement qu'il soit commerçant. La cour royale en jugeant le contraire a donc méconnu les véritables principes ».

Ce moyen de cassation aurait pu être de quelque poids, si la première rédaction de l'art. 1er du Code de commerce eût été main

tenue telle qu'elle avait été arrêtée par le conseil d'état, le 26 février 1807. En effet, suivant cette rédaction, ceux-là seuls devaient être réputés commerçans, qui, exerçant des actes de commerce, en faisaient leur profes sion principale; mais, dit M. Locré (esprit du Code de commerce, art. 1, no 2), « le » tribunat observa que cette expression pour» rait engager des individus qui concilie»raient l'habitude des faits de commerce » avec une profession quelconque, à repré» senter celle-ci comme leur profession principale, afin de se soustraire aux diverses »lois qui régissent les négocians; et ces re

Le moyen de cassation du sieur G.... ne pouvait donc faire aucune impression. Aussi est-il intervenu, le 28 mai 1823, un arrêt par lequel,

« Attendu que l'arrêt attaqué déclare, de la manière la plus explicite qu'il résulte de tous les élémens de la cause que le demandeur se livrait journellement à des actes de commerce; que cette déclaration dans son ensemble écarte le premier et le deuxième moyen;

» La cour (section des requêtes) rejette le pourvoi (1) ».

S. XI. 1o Le jugement qui déclare un particulier failli, a-t-il, en matière criminelle, l'autorité de la chose jugée sur la question de savoir si ce particulier est négociant, et si, en conséquence, il peut être accusé de banqueroute?

20 A-t-il, en matière criminelle, l'au torité de la chose jugée sur la question de savoir si c'est en état de Faillite qu'un commerçant a fait ce qu'on lui impute à banqueroute?

30 L'accusé qui ne s'est pas pourvu dans le délai prescrit par l'art. 296 du Code d'instruction criminelle, contre l'arrêt qui le mettait en accusation comme banqueroutier frauduleux, est-il encore recevable à soutenir devant la cour d'assises, qu'il n'était point en Faillite au moment où il a été poursuivi? Est-il encore recevable à le soutenir devant la cour de cassation, lorsqu'il attaque l'arrêt que la cour d'assises a rendu contre lui?

I. La première question s'est présentée dans l'espèce jugée par l'arrêt de la cour de cassation, du 23 novembre 1827, qui est rap. porté au S. précédent, no 2.

On se rappelle que le sieur R....., chef d'une maison d'éducation, avait été déclaré failli par un jugement du tribunal de commerce du département de la Seine, et que la cour royale était partie de là pour le mettre en accusation. Deux questions se sont en conséquence engagées devant la cour suprême: l'une, si le sieur R.....: était recevable à dénier la qualité de commerçant que lui

(1) Jurisprudence de la cour de cassation, tome 28, page 269.

avait supposée la cour royale, d'après un jugement civil passé en force de chose jugée; la seconde, s'il était commerçant par cela seul qu'il était chef d'une maison d'éducation dans laquelle il tenait des pensionnaires.

L'arrêt cité, en jugeant la seconde question pour la négative, a résolu affirmativement la première, « attendu que le juge»ment qui a constitué le demandeur en » Faillite, ne fait point obstacle à ce que sa » qualité de commerçant soit de nouveau >> mise en question; qu'en effet, la qualité » de commerçant ne forme point une de ces » questions préjudicielles dont le jugement » est exclusivement dévolu aux tribunaux » civils; que les tribunaux de répression sont, >> au contraire, compétens pour examiner et » juger, quant à l'action publique, non seu»lement les faits constitutifs du crime de » banqueroute, mais encore la qualité de >> celui à qui on les oppose; que les juge» mens rendus sur l'action civile des crean»ciers, demeurent sans influence sur l'ac» tion criminelle; que le prévenu ne peut » pas plus s'en prévaloir qu'on ne peut les >> lui opposer (1) ».

Il ne pouvait, en effet, y avoir aucune difficulté à prononcer ainsi, d'après le principe qui a servi de base à l'arrêt de la cour de cassation, du 7 floréal an 12, que j'ai cité dans les conclusions du 29 avril 1807, transcrites dans le Répertoire de jurisprudence, aux mots Chose jugée, §. 15.

II. Le même principe nous conduit nécessairement à dire, et c'est ce qui répond à notre deuxième question, que le jugement civil par lequel un commerçant a été déclaré failli, ne fait point obstacle à ce que ce com. merçant, traduit devant un tribunal de répression, pour crime ou délit de banqueroute, soutienne et fasse juger qu'il n'est pas en état de Faillite.

En effet, comme le dit l'arrêt de la cour de cassation, du 23 novembre 1827, d'après les art. 586 et 593 du Code de commerce, nul ne peut commettre le crime ou délit de banqueroute, s'il n'est en état de Faillite; l'état de Faillite est donc, comme la qualité de commerçant, une condition sine quá non du crime ou délit de banqueroute; et dès-lors, nul doute que les tribunaux criminels et correctionnels devant lesquels un particulier est traduit comme coupable de banqueroute,

(1) Bulletin criminel de la cour de cassation, tome 32, page 881.

ne soient appelés, nonobstant le jugement civil qui l'a précédemment déclaré failli, à juger s'il est réellement en état de Faillite, comme ils le sont à juger s'il est commerçant.

III. La troisième question ne peut, dans de difficulté, et elle a été, comme elle desa première branche, souffrir aucune espèce vait l'être, jugée pour l'affirmative, en faveur de Louis-Marie Fremeaux, par l'arrêt rapporté au S. précédent, no 3. de la cour de cassation, du 2 décembre 1826,

En effet, il résulte bien du défaut de recours en cassation, de la part de l'accusé, dans le délai fixé par l'art. 296 du Code d'instruction criminelle, contre l'arrêt qui l'a renvoyé devant la cour d'assises pour un fait non qualifié de crime par la loi, que l'accusé doit subir la juridiction de la cour d'assises, tant sur la réalité que sur la moralité du fait

qui lui est imputé; mais il n'en résulte pas que l'accusé soit déchu du droit de soutenir que crime; et ce qui le prouve d'une manière sans la loi n'attache pas à ce fait le caractère de réplique, c'est que l'art. 364 porte expressément que la cour d'assises prononcera l'absolution de l'accusé, si le fait dont il est déclaré coupable, n'est pas défendu par une loi pénale.

La même raison s'applique évidemment à la seconde branche de notre question, et doit par conséquent la faire résoudre dans le

même sens.

Sans doute, lorsque l'accusé a été déclaré, par le jury, coupable d'avoir commis, étant commerçant et en état de Faillite, les faits de banqueroute frauduleuse à raison desquels il a été mis en jugement, ce serait en vain qu'il chercherait à établir, devant la cour de cassation, qu'il n'était point failli en ce sens qu'il n'avait pas cessé ses paiemens, parceque la cessation de paiement est un pur fait, et que les questions de fait ne sont pas du domaine de la cour de cassation. Mais s'il attaquait l'arrêt de sa condamnation par un moyen de droit qu'il eût pu faire valoir devant la cour d'assises, même après la déclaration du jury, par un moyen de droit qui, s'il l'eût proposé à cette époque, l'aurait placé dans le cas prévu par l'art. 364 du Code d'instruction criminelle, et aurait par conséquent du amener son absolution; en un mot, par un moyen de droit consistant à dire que la cessation de ses paiemens a eu lieu dans des circonstances qui, d'après une loi quelconque, ont empêché qu'elle ne le constituât en état de Faillite véritable, quel obstacle son dé

Pour être réputé commerçant (dit son defenseur), il ne suffit pas de se livrer habituellement à des opérations de commerce : il faut en faire sa profession; telle est la disposition expresse de l'art. 1er. Or, dans l'espèce, le demandeur s'était bien adonné, d'après l'arrêt, à plusieurs opérations commerciales, mais il n'en avait pas fait sa profession habituelle. Si ces opérations le rendaient justiciable des tribunaux de commerce en cas de contestation avec les tiers qui avaient contracté avec lui, elles ne le constituaient nullement commerçant dans la véritable acception de ce mot. Et qu'on ne dise pas que la distinction entre l'habitude et la profession des actes de commerce, n'est que spécieuse. En effet, la profession seule entraîne nécessairement l'idée de spéculation, sans laquelle on ne conçoit pas de négoce; tandis que l'habitude des actes commerciaux a souvent une cause tout-à-fait étrangère à la spéculation mercantile; souvent le besoin des affaires de celui qui s'y livre, en est l'unique cause; et par exemple, pour rentrer dans l'espèce, un notaire est quelquefois obligé, pour le besoin des affaires qui se rattachent à ses fonctions, de faire des opérations de change, de banque, de courtage; mais il ne s'ensuit nullement qu'il soit commerçant. La cour royale en jugeant le contraire a donc méconnu les véritables principes ».

Ce moyen de cassation aurait pu être de quelque poids, si la première rédaction de l'art. 1er du Code de commerce eût été maintenue telle qu'elle avait été arrêtée par le conseil d'état, le 26 février 1807. En effet, suivant cette rédaction, ceux-là seuls devaient être réputés commerçans, qui, exerçant des actes de commerce, en faisaient leur profession principale; mais, dit M. Locré (esprit du Code de commerce, art. I, no 2), « le » tribunat observa que cette expression pour» rait engager des individus qui concilie»raient l'habitude des faits de commerce » avec une profession quelconque, à repré» senter celle-ci comme leur profession prin»cipale, afin de se soustraire aux diverses »lois qui régissent les négocians; et ces re

» flexions ont porté à substituer au mot prin» cipal, le mot habituel ».

Le moyen de cassation du sieur G.... ne pouvait donc faire aucune impression. Aussi est-il intervenu, le 28 mai 1823, un arrêt par lequel,

« Attendu que l'arrêt attaqué déclare, de la manière la plus explicite qu'il résulte de tous les élémens de la cause que le demandeur se livrait journellement à des actes de commerce; que cette déclaration dans son ensemble écarte le premier et le deuxième moyen;

» La cour (section des requêtes) rejette le pourvoi (1) ».

S. XI. 1o Le jugement qui déclare un particulier failli, a-t-il, en matière criminelle, l'autorité de la chose jugée sur la question de savoir si ce particulier est négociant, et si, en conséquence, il peut être accusé de banqueroute?

l'au

2o A-t-il, en matière criminelle, torité de la chose jugée sur la question de savoir si c'est en état de Faillite qu'un commerçant a fait ce qu'on lui impute à banqueroute?

30 L'accusé qui ne s'est pas pourvu dans le délai prescrit par l'art. 296 du Code d'instruction criminelle, contre l'arrêt qui le mettait en accusation comme banqueroutier frauduleux, est-il encore recevable à soutenir devant la cour d'assises, qu'il n'était point en Faillite au moment où il a été poursuivi? Est-il encore recevable à le soutenir devant la cour de cassation, lorsqu'il attaque l'arrêt que la cour d'assises a rendu contre

lui?

I. La première question s'est présentée dans l'espèce jugée par l'arrêt de la cour de cassation, du 23 novembre 1827, qui est rapporté au §. précédent, no 2.

On se rappelle que le sieur R....., chef d'une maison d'éducation, avait été déclaré failli par un jugement du tribunal de commerce du département de la Seine, et que la cour royale était partie de là pour le mettre en accusation. Deux questions se sont en conséquence engagées devant la cour suprême: l'une, si le sieur R.....: était recevable à dénier la qualité de commerçant que lui

(1) Jurisprudence de la cour de cassation, tome 28, page 269.

avait supposée la cour royale, d'après un jugement civil passé en force de chose jugée; la seconde, s'il était commerçant par cela seul qu'il était chef d'une maison d'éducation dans laquelle il tenait des pensionnaires.

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L'arrêt cité, en jugeant la seconde question pour la négative, a résolu affirmativement la première, « attendu que le juge»ment qui a constitué le demandeur en » Faillite, ne fait point obstacle à ce que sa » qualité de commerçant soit de nouveau >> mise en question; qu'en effet, la qualité » de commerçant ne forme point une de ces >> questions préjudicielles dont le jugement » est exclusivement dévolu aux tribunaux » civils; que les tribunaux de répression sont, >> au contraire, compétens pour examiner et » juger, quant à l'action publique, non seu» lement les faits constitutifs du crime de » banqueroute, mais encore la qualité de >> celui à qui on les oppose; que les juge» mens rendus sur l'action civile des creanciers, demeurent sans influence sur l'ac» tion criminelle; que le prévenu ne peut » pas plus s'en prévaloir qu'on ne peut les » lui opposer (1) ».

Il ne pouvait, en effet, y avoir aucune difficulté à prononcer ainsi, d'après le principe qui a servi de base à l'arrêt de la cour de cassation, du 7 floréal an 12, que j'ai cité dans les conclusions du 29 avril 1807, transcrites dans le Répertoire de jurisprudence, aux mots Chose jugée, §. 15.

II. Le même principe nous conduit nécessairement à dire, et c'est ce qui répond à notre deuxième question, que le jugement civil par lequel un commerçant a été déclaré failli, ne fait point obstacle à ce que ce commerçant, traduit devant un tribunal de répression, pour crime ou délit de banqueroute, soutienne et fasse juger qu'il n'est pas en état de Faillite.

En effet, comme le dit l'arrêt de la cour de cassation, du 23 novembre 1827, d'après les art. 586 et 593 du Code de commerce, nul ne peut commettre le crime ou délit de banqueroute, s'il n'est en état de Faillite; l'état de Faillite est donc, comme la qualité de commerçant, une condition sine quá non du crime ou délit de banqueroute; et dès-lors, nul doute que les tribunaux criminels et correctionnels devant lesquels un particulier est traduit comme coupable de banqueroute,

(1) Bulletin criminel de la cour de cassation, tome 32, page 881.

ne soient appelés, nonobstant le jugement civil qui l'a précédemment déclaré failli, à juger s'il est réellement en état de Faillite, comme ils le sont à juger s'il est commerçant.

III. La troisième question ne peut, dans de difficulté, et elle a été, comme elle desa première branche, souffrir aucune espèce vait l'être, jugée pour l'affirmative, en faveur de Louis-Marie Fremeaux, par l'arrêt rapporté au S. précédent, no 3. de la cour de cassation, du 2 décembre 1826,

En effet, il résulte bien du défaut de re.cours en cassation, de la part de l'accusé, dans le délai fixé par l'art. 296 du Code d'instruction criminelle, contre l'arrêt qui l'a renvoyé devant la cour d'assises pour un fait non qualifié de crime par la loi, que l'accusé doit subir la juridiction de la cour d'assises, tant sur la réalité que sur la moralité du fait qui lui est imputé; mais il n'en résulte pas que l'accusé soit déchu du droit de soutenir que crime; et ce qui le prouve d'une manière sans la loi n'attache pas à ce fait le caractère de réplique, c'est que l'art. 364 porte expressément que la cour d'assises prononcera l'abdéclaré coupable, n'est pas défendu par une solution de l'accusé, si le fait dont il est loi pénale.

La même raison s'applique évidemment à la seconde branche de notre question, et

doit par conséquent la faire résoudre dans le

même sens.

Sans doute, lorsque l'accusé a été déclaré, par le jury, coupable d'avoir commis, étant commerçant et en état de Faillite, les faits de banqueroute frauduleuse à raison desquels il a été mis en jugement, ce serait en vain qu'il chercherait à établir, devant la cour de cassation, qu'il n'était point failli en ce sens qu'il n'avait pas cessé ses paiemens, parceque la cessation de paiement est un pur fait, et que les questions de fait ne sont pas du domaine de la cour de cassation. Mais s'il attaquait l'arrêt de sa condamnation par un moyen de droit qu'il eût pu faire valoir devant la cour d'assises, même après la déclaration du jury, par un moyen de droit qui, s'il l'eût proposé à cette époque, l'aurait placé dans le cas prévu par l'art. 364 du Code d'instruction criminelle, et aurait par conséquent dû amener son absolution; en un mot, par un moyen de droit consistant à dire que la cessation de ses paiemens a eu lieu dans des circonstances qui, d'après une loi quelconque, ont empêché qu'elle ne le constituât en état de Faillite véritable, quel obstacle son dé