des rentes stipulées mainfermes, c'est-àdire, propres réels, par le contrat de mariage de leurs père et mère?

2o Le peuvent-ils, dans le cas où leur mère, débitrice de la Fourmorture, serait morte après la publication des lois des 8-13 avril 1791, 18 vendémiaire an 2 et 17 nivóse suivant, qui ont aboli en Hainaut le droit de dévolution?

3o Les enfans du second mariage peuvent-ils obliger ceux du premier à rapporter à la succession de leur mère commune, décédée après la publication de la loi du 17 nivóse an 2, la Fourmorture que celle-ci leur a fournie en se remariant? Cette Fourmorture est-elle une portion anticipée de la succession de la mère, ou n'est-elle que la représentation de la part du père des enfans du premier mariage dans la première communauté ?

V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Fourmorture, S. 4.

S. V. Quelle est la coutume qui doit régler la Fourmorture, lorsque le père et la mère ont changé de domicile depuis leur mariage?

J'ai dit dans les deux premières éditions du Répertoire de jurisprudence, au mot Fourmorture, §. 6, que, pour décider si la Fourmorture était due aux enfans du premier mariage, il fallait consulter uniquement la coutume du lieu où les époux étaient domiciliés au moment de la mort de l'un d'eux.

Mais, après y avoir bien réfléchi, je pense qu'il n'y a pas d'autre coutume à consulter làdessus, que celle du lieu où le père et la mère étaient domiciliés à l'époque de leur mariage; et cette opinion ne peut éprouver aucune contradiction de la part de ceux qui reconnaissent que c'est de la continuation de communauté que dérive l'obligation de donner une Fourmorture aux enfans du premier mariage, lorsqu'on en contracte un second; car il est certain, et Pothier le prouve parfaitement, que la continuation de communauté se régit par la coutume du domicile matrimonial.

Il est vrai que la majorité du conseil souverain de Mons a pensé autrement, le 24 septembre 1678, comme on peut le voir dans le Répertoire de jurisprudence, à l'article déjà cité; mais on peut y voir aussi qu'il ne l'a point jugé; ainsi, la question reste entière.

Du reste, le même tribunal a constamment décidé que la Fourmorture est due, lorsque le premier mariage a été contracté et dissous dans une coutume qui impose au survivant TOME VII.

l'obligation de la fournir à ses enfans, avant de se remarier; et que le survivant ne s'affranchit pas de cette obligation, après la mort de son époux, en transférant son domicile dans une coutume où les enfans n'ont rien à réclamer sur la communauté mobilière, telles que sont celles de Valenciennes, de Binche et de Chimay. C'est ce qu'a jugé formellement un arrêt du 25 février 1685, qu'on trouvera dans le Répertoire de jurisprudence, à l'endroit cité.

Par la raison contraire, le conseil souverain de Mons a jugé, le 28 mai 1676, en faveur de la veuve Delnelle, et en 1786, en faveur de Marie-Joseph Herbaix, qu'il n'était point dû de Fourmorture aux enfans du premier mariage qui avait été contracté et dissous dans les coutumes de Chimay et de Valenciennes, quoiqu'après le décès du père, la mère veuve eût transféré son domicile dans la coutume du chef-lieu de Mons.

S. VI. En Flandre, la constitution d'une Fourmorture dissolvait-elle la communauté, lorsqu'elle n'avait pas eu pour base un inventaire en bonne forme, et qu'elle n'était, de la part de l'époux survivant, qu'une sorte d'apportionnement arbitraire?

Il paraît qu'on doit distinguer le cas où les enfans étaient majeurs, d'avec celui où ils étaient encore en minorité.

S'ils étaient majeurs, je ne vois nulle difficulté à les regarder comme ayant été capables de traiter avec leur père, ou leur mère, sans inventaire et sans formalités.

Dans le cas contraire, il faut sous-distinguer: ou les enfans mineurs intervenaient à la fixation de la Fourmorture, soit par euxmêmes, lorsqu'ils avaient la capacité requise pour contracter, soit par le ministère d'un tuteur; ou cette fixation était l'ouvrage du survivant seul.

Dans la première hypothèse, la communauté se dissolvait ; mais elle pouvait revivre, si les enfans se faisaient restituer en entier, contre l'acceptation qu'ils avaient faite de leur Fourmorture.

Dans la seconde hypothèse, les enfans pouvaient, à leur majorité, répudier la Fourmorture qu'on leur avait fixée sans les entendre; et demander, soit le partage de la communauté, dans l'état où elle s'était trouvée au moment où le survivant avait perdu le droit d'en jouir et disposer en entier, soit la continuation de cette même communauté.

En effet, quel était l'objet de la constitution

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de la Fourmorture? C'était d'empêcher l'action en partage, et de donner au survivant la faculté de retenir tous les meubles, en rachetant la part de ses enfans. Or, comment faire un partage avec des mineurs, comment acheter leur bien, sans qu'au préalable un inventaire régulier ait déterminé la nature et l'étendue de leurs droits, et sans les entendre, soit par eux-mêmes, soit par l'organe d'un représentant légitime?

Le livre du partage du pays du Franc de Bruges porte, en termes exprès, art. 5, que le survivant est tenu de faire l'inventaire des biens de la maison mortuaire, et de l'affirmer, avant qu'on puisse proceder au partage,

La coutume de Gand, tit. 22, art. 2 et 3, exige que le tuteur « rassemble, inventorie » et mette par état les biens de la maison » mortuaire, et rapporte cet état en présence » des échevins, du survivant des époux et des >> autres parens des mineurs, en leur deman» dant, chacun en particulier, s'ils tiennent >> cela pour la juste part des pupilles ».

La coutume de Bruges, tit. 4, art. 9, et tit. 30, art. 8, veut que le survivant fasse inventaire avec les tuteurs, et que ceux-ci rapportent ensuite, sur le registre de la garde-orpheline (1), les biens contenus dans

l'état affirmé.

Celle d'Ipres, tit. 5, art. 8, enjoint aux échevins qui reçoivent le serment des tuteurs, de leur ordonner de rapporter, par inventaire convenable, les biens des mineurs à la garde orpheline.

pas

La coutume de Renaix, tit. 19, art. 2, n'est moins formelle : « C'est la coutume, que le père ou la mère, après qu'ils ont » fait, avec les tuteurs de leurs enfans mi>>neurs, la visite et la recherche des biens >> meubles et des dettes trouvées en la maison » mortuaire du père ou de la mère des en» fans, de faire un certain acte, lequel s'ap» pelle Fourmorture, et de racheter de leurs » enfans lesdits meubles, cateux et dettes, » pour une certaine somme de deniers >>.

Tel était enfin le droit commun de la province de Flandre. V. l'article Continuation de communauté, §. 1.

S. VII. De la Fourmorture dans la coutume de Nivelle.

L'art. 39 de la coutume de Nivelle était ainsi conçu: « Un homme marié ayant enfant

(1) V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Fourmorture, S. 8.

» ou enfans vivans de sa femme, terminant » icelle de vie par mort, et se remariant » ledit homme à une seconde femme, et allant » par après de vie par mort devant icelle » seconde femme, l'enfant ou enfans de sa » première femme auront, pour leur droit » qu'on appelle Fourmorture, la moitié des » biens meubles trouvés au jour du trépas » de leurdit père, lesquels ils partageront >> contre leur belle-mère, parmi (moyennant) >> en payant aussi la moitié des dettes dues » par leurdit père; et s'ils ne veulent pas » payer la moitié d'icelles dettes, peuvent » renoncer à leurs droits ».

On voit, par ces dispositions, en quoi la Fourmorture de la coutume de Nivelle s'accordait avec celle des coutumes de Flandre, de Hainaut et de Cambresis, et en quoi elle en différait.

La Fourmorture représentait, dans la coutume de Nivelle, comme dans celles de Flandre, de Hainaut et de Cambresis, la part des enfans du premier lit dans la communauté mobilière qui avait existé entre leur mère prédécédée et leur père remarié.

Mais, dans les coutumes de Flandre, de Hainaut et de Cambresis, les enfans du premier lit prenaient cette part comme leur étant due, lors du second mariage du survivant de leurs père et mère, en leur qualité d'héritiers du premier mourant ; au lieu que, dans la coutume de Nivelle, ils la prenaient comme leur étant réservée légalement dans la succession de leur père, mort après avoir contracté un second mariage.

Dans les premières, ils la prenaient, ou du moins elle leur était due, à l'instant où le survivant de leurs père et mère se remariait. Dans la seconde, ils n'y pouvaient prétendre qu'après sa mort.

Ces différences avaient leur racine dans une autre qu'offraient entre elles ces deux sortes de coutumes.

En Flandre, en Hainaut et en Cambresis, le partage de la communauté mobilière était de droit entre le survivant des époux et les héritiers du premier mourant. A la vérité, lorsque les héritiers du premier mourant étaient des enfans nés du mariage dissous par son décès, le survivant conservait la totalité de cette communauté; mais il ne la conservait que sous la condition de ne point se remarier; et si, en se remariant, il faisait manquer cette condition, la communauté mobilière était censée s'être continuée jusqu'alors entre lui et ses enfans. De là le droit qui s'ouvrait, dès ce moment, au profit des enfans du premier lit, de lui demander partage droit

qu'ils avaient, comme on le voit, du chef de leur père ou mère prédécédé, et qu'ils exerçaient sur des objets appartenant à sa succession.

A Nivelle, au contraire, soit qu'il y eût des enfans, soit qu'il n'y en eût pas, le survivant des époux était propriétaire de toute la communauté -mobilière. La moitié qui avait appartenu au premier mourant dans cette communauté, lui était acquise, dans les deux cas, en vertu de l'art. 49 de la coutume; c'était, pour lui, un gain de survie absolu. Mais comme ce gain provenait du premier mourant, la coutume, à l'imitation des lois fæminæ et generaliter, C. de secundis nuptiis, la réservait aux enfans du premier lit, lorsqu'il venait à se remarier.

S. VIII. 1o De quelle époque date l'abolition de la Fourmorture?

2o Les enfans nés de mariages contractés avant l'abolition de ce droit, peuvent-ils encore l'exércer aujourd'hui ?

Sur ces deux questions, il faut distinguer

entre la Fourmorture des coutumes de Flandre, de Hainaut et de Cambresis, et la Fourmorture de la coutume de Nivelle.

La première n'étant qu'un droit de communauté, n'a été abolie que par le Code civil; car de toutes les lois nouvelles qui avaient paru avant le Code civil, aucune n'avait donné de nouvelles règles, soit à la communauté entre époux, soit aux droits qui en dépendaient ; et comme les communautés conjugales qui ont été contractées avant le Code civil, se régissent encore par les anciennes coutumes, il est clair que le droit de Fourmorture doit encore y avoir lieu aujourd'hui (1).

Mais il en est autrement de la Fourmorture de la coutume de Nivelle. Comme elle

n'était, pour les enfans du premier lit, qu'un droit à exercer dans la succession de leur père remarié, elle a été abolie du moment où la loi du 8-13 avril 1791, sur les successions, a été publiée dans la Belgique ; et les enfans nés de mariages contractés précédemment, n'y ont plus eu aucun droit.

C'est ce qu'a jugé un arrêt de la cour supérieure de justice de Bruxelles, dont voici l'espèce.

En 1786, Alexandre Detraux et Norbertine Taminiaux se marient, sans contrat anté-nuptial, dans la coutume de Nivelle.

(1) V. le Répertoire de jurisprudence, au mot Fourmorture, S. 8.

En 1794, la dame Detraux meurt, laissant deux enfans de son mariage.

Le 25 juillet 1798, le sieur Detraux épouse en secondes noces Rosalie Philipperon. Il meurt en 1813.

Les deux enfans du premier lit font assigner leur belle-mère devant le tribunal de première instance de Charleroi, pour se voir condamner, tant en son nom que comme tutrice des enfans mineurs nés du second mariage, à partager avec eux la communauté mobilière qui avait existé entre elle et leur père. La moitié de cette communauté, disentils, nous est affectée à titre de Fourmorture, par l'art. 40 de la coutume de Nivelle. Nous en avons été saisis à l'instant même du décès de notre mère, et les lois postérieures n'ont pas pu nous en dépouiller. Il n'importe que notre Fourmorture fût subordonnée à la double condition du second mariage et du prédécès de notre père; elle n'en a pas moins conservé son caractère d'irrévocabilité, du moment que cette double condition s'est trouvée remplie. Un droit acquis n'en est pas moins irrévocable, pour être conditionnel. La condition ne fait qu'en suspendre l'exercice. Une fois arrivée, le droit devient pur et simple; il ne prend point date du jour de l'événement de la condition; il remonte, au contraire, par l'effet essentiellement rétroactif de cet événement, à l'époque où il a pris naissance.

Le 25 août 1814, jugement qui, adoptant ces moyens, prononce conformément aux conclusions des enfans du premier lit.

Mais sur l'appel, arrêt du 12 décembre 1815, par lequel,

« Attendu que l'art. 49 de la coutume de Nivelle donnait au survivant des époux en premières noces, toute la communauté mobilière ;

Qu'ainsi, sous cette coutume, comme sous celle de Bruxelles et plusieurs autres du Brabant, la part qu'avait eue le prédécédé dans cette communauté, se confondait insépa

rablement dans le chef ou domaine du survi

vant, soit qu'il y eût ou non des enfans de ce mariage;

» Que l'art. 39 de cette même coutume,

auquel ledit art. 49 se réfère, n'enlevait rien

au survivant de cette propriété absolue, lorsque, sous la dénomination de Fourmorture, il créait un droit éventuel qui naissait en faveur des enfans du premier lit, en cas de convol en secondes noces de l'époux survivant; droit incertain, puisqu'outre que 40 de la même coutume laissait indéfiniment, dans ce cas, aux époux la faculté et le pouvoir de faire à leur gré des dispositions contraires,

l'art.

Assignation, §. 5, et Cassation, §. 18, j'ai prononcé, le 22 thermidor an 10, à l'audience de la section civile, des conclusions ainsi conçues :

« Vous avez à statuer sur trois questions principales et bien distinctes :

» La première, si le préfet du département des Vosges n'est pas déchu de l'effet du jugement qui a admis sa requête en cassation des jugemens rendus par le ci-devant tribunal civil de ce département, et par le tribunal d'appel de Nancy, les 24 prairial an 8 et 25 thermidor an 9;

» La seconde, şi la demande en cassation du premier de ces deux derniers jugemens a été formée en temps utile;

La troisième, si, au fond, ces deux jugemens ont violé quelque loi.

» Sur la première question, la commune de Thaon emploie deux moyens de déchéance; et tous deux ont pour objet direct de faire déclarer nulle la signification qui a été faite à cette commune, du jugement d'admission de la requête du préfet.

» Cette signification, suivant la commune, doit être annulée, parceque, dans l'exploit qui la contient, il n'est pas dit à la requête de qui elle est faite.

>> Elle doit encore l'être, parcequ'il n'y est pas énoncé que nous remplirons, dans la cause du préfet, les fonctions de défenseur des intérêts de l'État.

Déjà, sans doute, vous avez fait justice de ces deux moyens,

» Le premier, en effet, n'a pour base que la disposition de l'art. 2 du tit. 2 de l'ordonnance de 1667; et vous savez que cette ordonnance n'a pas force de loi dans la ci-devant Lorraine.

» Le cit. rapporteur vous a donné lecture des dispositions de l'ordonnance de 1707, qui, dans la ci-devant Lorraine, règle seule la procédure civile; et vous avez remarqué qu'elle ne contient pas un mot d'où l'on puisse induire que les exploits d'assignation soient nuls, s'ils ne font pas mention expresse de la partie à la requête de laquelle ils sont donnés.

» Il y a d'ailleurs, entre le système de cette ordonnance et celui de l'ordonnance de 1667, une différence essentielle.

» Suivant l'ordonnance de 1667, l'assignation se donne directement par un simple exploit ; et comme il est indispensable que la partie assignée connaisse son adversaire, il est tout simple que l'exploit soit nul, s'il ne contient pas la désignation de la partie qui fait donner l'assignation.

» Suivant l'ordonnance de 1707, au con

traire, l'assignation ne peut être donnée qu'en vertu d'une ordonnance rendue par le juge, sur une requête qui lui est présentée à cette fin. A la vérité, l'ordonnance exige, à peine de nullité, que cette requête exprime les nom, surnom, qualité et demeure de la partie qui la présente ; mais elle n'exige rien de semblable pour l'exploit qui contient la signification de cette requête, et pourquoi? Parceque la requête faisant suffisamment connaître la partie qui l'a présentée, il est inutile de répéter dans l'exploit qui la suit immédiatement et fait corps avec elle, les désignations qu'elle renferme.

» Or, dans notre espèce, la commune de Thaon a été assignée précisément dans la forme prescrite par l'ordonnance de 1707, qui est en cela d'accord avec le réglement de 1738. L'exploit d'assignation qui lui a été donné, se trouve à la suite immédiate de la requête en cassation du préfet du départemeut des Vosges ; il fait par conséquent un seul et même corps avec cette requête; et dès-là, il est imposible que la commune de Thaon ait ignoré que l'assignation à comparaître devant vous, lui était donnée au nom du préfet.

» Inutile, d'après cela, d'examiner si, en supposant la nullité de l'exploit d'assignation du 3 nivòse an 10, le préfet du département des Vosges aurait valablement réparé cette nullité, par l'assignation qu'il a de nouveau signifiée à la commune de Thaon, le 12 du même mois. Ce serait consumer vainement les momens de votre audience, que de nous arrêter à une supposition qui n'a rien de réel; et il est absolument superflu de recourir à une réponse subsidiaire, quand la réponse principale est inexpugnable.

» Le second moyen de la coutume de Thaon serait bien fondé, si le préfet des Vosges n'était dans la cause qu'un simple particulier. Alors, en effet, la commune de Thaon pourrait avec raison lui objecter qu'il ne s'est pas conformé, dans son assignation, à l'art. 2 du titre premier de la seconde partie du réglement de 1738.

» Mais le préfet des Vosges ne figure dans cette affaire qu'au nom de l'État ; et d'après cela seul, la loi du 27 ventóse an 8 avertissait suffisamment la commune de Thaon, que le commissaire du gouvernement près le tribunal de cassation serait le défenseur du préfet. Qu'était-il donc besoin de l'exprimer dans l'exploit d'assignation? En l'exprimant, on n'aurait rien appris de nouveau à la commune. En l'omettant, on ne lui a rien caché qu'elle eût intérêt de connaître.