été transférée sur les héritages abandonnés. Ainsi, dans l'espèce proposée, il ne s'agissait que de savoir « si un partage opere la Subro»gation, lorsqu'un des héritiers qui avait » droit aux anciens propres, reçoit à leur » place des immeubles qui, par eux-mêmes, » ne sont qu'acquêts ». C'est en effet à ces termes que l'Epine de Grainville réduit la question; et il ajoute « que, par arrêt du » 30 août 1724, il fut jugé qu'un tel partage » ne produisait point la Subrogation ».

II. Le second cas est lorsque le partage se fait entre héritiers de differentes lignes ou classes: par exemple, un homme laisse dans sa succession deux héritages qui lui sont, par indivis, partie propres paternels et partie propres maternels; et il a pour héritiers un frère consanguin et un frère uterin. Celui-ci, pour la facilité du partage, prend l'un des immeubles en entier, celui-là prend l'autre. Y a-t-il Subrogation, c'est-à-dire, Phéritage échu au frère consanguin, forme-t-il dans sa personne un propre paternel pour le tout, quoiqu'il ne fut tel au défunt que pour la moitié; et en est-il de même de celui qui est échu au frère uterin ?

Je ne connais pas un auteur qui n'embrasse l'affirmative; c'est même l'opinion qu'adoptent expressément les coutumes de Troyes, art. 154; de Sens, art. 44; de Melun, art. 134; et d'Auxerre, art. 166.

Cuvelier, page 414, rapporte trois arrêts du grand conseil de Malines, du mois de février 1590, de 1622 et du 16 novembre 1625, qui ont jugé de même.

La raison qu'on en donne, est qu'un partage de cette espèce forme un véritable échange entre le frère consanguin et le frère uterin, et que l'échange produit toujours la Subrogation.

Il serait peut-être téméraire de combattre une opinion aussi universellement admise. Voici cependant ce qui nous fait douter de son exactitude.

Il est vrai que presque toutes les coutumes admettent la Subrogation dans l'échange : mais qu'est-ce que faire un échange? « C'est » (dit Renusson) donner un héritage pour en » prendre un autre ». Or, dans un partage de biens de différentes lignes, on ne donne point une chose pour en prendre une autre ; il se fait seulement une division des effets communs; et quoique cette division ne puisse s'effectuer sans vente ni échange, néanmoins un partage ne tient ni de la nature de l'échange, ni de la nature de la`vente. Il conserve toujours son caractère de partage, par

ceque l'intention des parties n'était point de' vendre ni d'échanger, mais de sortir de communion. Est enim divisio, dit Dumoulin, sur la coutume de Paris, S. 22, quest. 22, n° 69, contractus participans de distractu et contractu, de venditione et permutatione, et tamen propriam et distinctam habet naturam; et sic, hoc non obstante, totus contractus dicitur divisio.

A ce principe reconnu de tout le monde, il faut en joindre un autre qui est également incontestable. C'est, comme le dit Argou dans ses Institutions au Droit français, tome 1, page 485, édition de 1710, « que le partage » produit un effet retroactif et declaratif, » et non pas attributif de propriété, c'est-à» dire, qu'il n'attribue rien de nouveau à » chaque co-héritier, et ne sert qu'à déclarer » de quelle portion chaque co-héritier était propriétaire; en sorte qu'il n'est présumé » avoir été saisi ni avoir eu droit que dans » les choses qui sont tombées dans son lot ».

»

Brodeau, lettre H, S. 11, dit la même chose : « Le partage autorisé par la loi, pro» duit un droit déclaratif et un effet réduc» tif et rétroactif dirimant; en sorte que le » co-héritier est présumé n'avoir été saisi »> ni avoir eu droit, quelque temps que la » communauté et indivision aient duré, si» non aux choses qui sont échues en son lot, » sans qu'on puisse remonter plus haut ».

Voilà pourquoi une infinité d'arrêts et de coutumes ont décidé que les partages saisissent de plein droit, même en pays de nantissement; et c'est pour cela que, même dans le très-petit nombre de coutumes qui decident le contraire, le seigneur ne peut (comme l'a jugé un arrêt du parlement de Flandre, du mois de novembre 1673, rapporté par M. le premier président de Blye, S. 11) exiger les lods et ventes de l'assignation faite à un co-héritier de la totalité d'un héritage, pour la part qu'il avait dans plusieurs autres.

Ces principes posés, comment est-il possible d'admettre la Subrogation dans notre espèce? Si le frère consanguin est cense n'avoir eu aucun droit dans la partie de l'héritage qui est échu au frère uterin, comment peuton dire que celui qui lui a été assigné, soit subrogé à cette partie? Si, selon Brodeau luimême, il n'est pas permis, apres le partage, de remonter plus haut pour examiner ce que chacun des co-héritiers devait ou ne devait pas avoir, pourquoi ferait-on revivre, dans une partie de l'héritage échu au frère consanguin, la qualité de propre paternel, qui,

avant le partage, était affectée à une partie de celui qui est échu au frère utérin?

S'il est vrai, comme on n'en peut douter, qu'on doit partager toutes les successions dans l'état où elles se trouvent au temps de Jeur ouverture; s'il est vrai que, dans le moment où s'ouvre la succession d'un de ces frères, on trouve dans la moitié de l'héritage qui lui est échu, la qualité de propre ancien paternel ou maternel, et dans l'autre moitié la qualité de propre naissant du chef de son frère décédé avant lui, pourquoi considérer la nature des biens auxquels il avait droit avant le partage? Encore une fois, il est contre les principes de remonter plus haut que cet acte; il a jeté sur tout ce qui l'avait précédé, un voile qu'il n'est pas permis de lever.

[[ III. V. ci-devant, S. 1, art. 1, no 7. ]]

S. IV. De la Subrogation dans le bail

à rente.

I. Il y a, comme on sait, deux sortes de rentes foncières : les unes sont recognitives de la directe, les autres n'ont pas ce caractère.

Les premières sont incontestablement subrogées, dans la personne du bailleur, aux fonds qu'elles représentent, et dont elles sont le prix. Le bailleur qui a arrenté son bien, n'en perd pas le domaine direct; il le conserve au contraire et le transmet à tous ses ayant-cause. Or, si ce domaine lui était propre, lorsqu'il était joint au domaine utile, pourquoi cesserait-il de l'être lorsqu'il en est séparé par l'arrentement?

Les secondes paraissent également susceptibles de Subrogation, puisqu'elles forment, pour le bailleur, un droit qui, bien qu'incorporel, réside dans l'héritage même, en fait partie, et suit la même loi territoriale. C'est d'ailleurs ce qu'ont décidé deux arrêts: l'un, du parlement de Paris, prononcé en robes rouges, à Pâques 1592, et rapporté par Renusson (Traité des Propres, chap. 1, sect. 10, no 20); l'autre, du conseil souverain de Mons, du 17 janvier 1698, que je trouve dans un recueil manuscrit, ouvrage d'un magistrat

de cette cour.

II. Par là se résoud une question que j'ai vu souvent agiter relativement à l'art. 25 de la coutume de Valenciennes.

Ce texte, après avoir dit que les tuteurs et mambours des mineurs peuvent bailler à rente les héritages d'iceux enfans, ajoute: laquelle rente succédée au lieu desdits héritages, appartiendra auxdits mineurs, et

sera de même nature qu'étaient lesdits héri tages.

La subrogation qu'établit cet article, cesset-elle avec la minorité; ou continue-t-elle, soit dans la personne du mineur, lorsqu'il est parvenu à l'age de vingt-cinq ans, soit dans la personne de son héritier? Par exemple, l'héritage arrenté formait, entre les mains du mineur, un propre ancien : la rente qui le remplace, sera-t-elle regardée, dans la succession de son héritier immédiat, comme un propre naissant; et pour y succéder, suffira-t-il d'être parent à cet héritier du côté du mincur? Ou sera-t-elle considérée comme un propre ancien; et faudra-t-il, pour y succeder, être de la ligne de celui qui avait mis dans la famille l'héritage arrenté par le

mineur?

Je crois ce dernier parti plus conforme que le précédent à l'esprit de la coutume. Ce n'est point en consideration de la minorité du bailleur, que la Subrogation dont il s'agit dans l'article cité, a été introduite; ce n'est point parceque les biens des mineurs ne peuvent pas changer de nature, que la rente foncière est réputée tenir la place de l'héritage; c'est parcequ'elle lui est vraiment subrogée et qu'elle le représente en tout.

III. L'additionnaire de Denisart, aux mots Rente foncière, soutient (sur la foi d'un arrêt du 4 septembre 1767, qu'il cite bien ou mal) qu'il n'y a point de Subrogation lorsque la rente foncière est stipulée rachetable: «Le bail d'héritage à rente rachetable (dit » cet auteur), est une vraie vente; et comme » elle en produit tous les effets, elle donne » ouverture aux droits des lods et ventes au » profit du seigneur ».

lors

Mais qui est-ce qui ne sait pas que, si, par rapport au retrait et aux droits seigneuriaux, le bail à rente rachetable est assimilé au contrat de vente, c'est uniquement pour parer aux fraudes auxquelles il pourrait servir de manteau, tant à l'égard des lignagers qu'au préjudice des seigneurs? Qui est-ce qui ne sait pas qu'en lui même, il ne tient nullement de la vente? Et comment en douter, qu'on fait attention que la faculté de rachat, dont il contient la stipulation, peut se prescrire par le laps de trente ans? Si l'on ajoute à cette consideration que la rente foncière pour être rachetable, n'est pas moins un droit dans la chose que si elle était irrédimible; sans doute on ne trouvera aucune difficulté à la regarder comme passible de Subrogation.

C'est en effet ce que pensent Renusson, Traité des propres, chap. 5, sect. 1, no 6;

Le Camus d'Houlouve, sur la coutume de Boulonnais, tome 1, page 293; Denisart, aux mots Rente foncière; et leur opinion a l'avantage d'être conforme à l'art. 121 de la coutume de Sens, c'est-à-dire, de la seule loi qui ait prévu la question (1).

Au reste, cette opinion peut d'autant moins souffrir de difficulté dans les coutumes de Hainaut et de Valenciennes, que toutes les rentes foncières y sont rachetables de plein droit.

[[ IV. V. ci-devant, §. 1, art. 1, no 7. ]]

SUBROGATION DE PERSONNE. « Il y » a Subrogation de personne (dit Renusson), » quand une personne est subrogée à une » autre personne, quand l'une succède et en» tre au lieu et place de l'autre pour exercer » ses droits et actions, c'est-à-dire, ses droits, » ou personnels, ou hypothécaires, ou privilégiés ».

SECTION I. De la Subrogation dans les décrets d'immeubles [[ ou ventes par expropriation forcée, et dans la poursuite de l'ordre du prix d'une aliénation, soit forcée, soit volontaire. ]]

I. L'art. 147 de la coutume de Bourbonnais définit parfaitement cette espèce de Subrogation: «Si le poursuivant criées (dit-il), par » négligence, ou appointement ou intelli»gence avec celui sur lequel on crie, est » negligent de poursuivre le procès des » criées, l'un des opposans se peut faire su » broger au lieu du poursuivant; et sera le » premier poursuivant tenu de bailler lesdi»tes criées audit subrogé, en le remboursant » desdites criées, dont en la fin sera satisfait » par le propriétaire ».

Cette disposition, qu'on retrouve encore dans les coutumes de Berri, tit. 9, art. 59, et de Nivernais, chap. 32, art. 49, a sa source dans la loi 12. D. de rebus auctoritate judicis possidendis; et Papon, liv. 18, tit. 6, no 9, nous apprend par un ancien arrêt,

qu'elle est de droit commun. « Si le poursui» vant criées (dit-il) prend paiement de sa » dette, ou autrement laisse la poursuite, » le premier opposant et créancier, après lui, » se peut faire subroger au lieu du premier, » ou bien faire la poursuite, s'il paie les frais >> faits par le premier, qui sera tenu de ren» dre le procès-verbal qu'il a. Ainsi fut dit » par arrêt de Paris, du 11 décembre 1540. » Autant en est à la dissimulation du premier » opposant, pour autre opposant qui sera plus >> diligent ».

[[ Cette jurisprudence est expressément consacrée par les art. 720, 721 et 722 du Code de procédure civile, mais seulement en faveur des créanciers inscrits, auxquels ont été notifiés les placards, et après que la notification qui leur en a été faite, a été transcrite au bureau des hypothèques. V. l'article Saisie immobilière, §. 6, art. 2, no 3. ]]

II. Tous les opposans ont un droit égal à la demande en Subrogation : lequel faut-il donc préférer, lorsqu'il s'en présente plusieurs pour la former?

Il paraît que c'est le plus diligent. La maxime, prior tempore potior jure, l'exige ainsi; et telle est l'opinion de Bagereau dans ses diverses leçons sur l'ordonnance de 1613.

Thibaut, Traité des Criées, chap. 10, dit «que cela paraît juste, pourvu qu'il n'y ait » aucune suspicion; car (ajoute-t-il), le pa» rent, l'allié ou l'ami du débiteur devrait » être exclu de la Subrogation, quand il l'au»rait demandée le premier. Il ne serait pas » inutile de consulter en pareil cas, les créan»ciers, pour savoir d'eux qui ils jugeraient » le plus propre à la poursuite d'une affaire » qui les regarde tous ».

III. Bruneau, Traité des Criées, chap. 13, met en principe que, pour être admis à la Subrogation, il faut être opposant ; et cependant il convient lui-même que le créancier d'un opposant peut également la requérir, pourvu qu'ilait formé une opposition en sousordre.

Thibaut ne croit pas non plus qu'on doive refuser la Subrogation à un opposant en sousordre. « Mais (dit-il), avant de la prononcer, » il me paraît nécessaire de mettre en retard, » par des sommations et par un jugement, » l'impetrant, et surtout l'opposant dont il » est créancier ».

Il est en effet de règle générale, qu'on ne doit point accorder de Subrogation, tant que le poursuivant criées n'a pas été constitué en demeure par un délai que le juge fixe toujours. Papon, à l'endroit cité, dit que, « par

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»cier sur lequel on obtient la Subrogation, » qu'à celui du saisi et de tous les opposans: » et ensuite le faire enregistrer par le greffier » des oppositions, afin qu'on sache qui est le » procureur poursuivant criées, et sa partie ». Ce sont les termes de Bruneau.

[[ Mais l'art. 722 du Code de procédure civile en dispose autrement : après avoir dit que la Subrogation peut être demandée en cas de négligence de la part du poursuivant, il ajoute: «Il y a négligence, lorsque le pour» suivant n'a pas rempli une formalité, ou » n'a pas fait un acte de procédure, dans les » délais prescrits ». ]]

IV. Le procureur d'un opposant peut-il requérir la Subrogation sans un pouvoir spé cial?

Non. Bruneau assure qu'une sentence des requêtes du palais, du 29 mai 1674, confirmée par deux arrêts contradictoires, l'un du 7 septembre de la même année, l'autre du 22 juin 1675, « a jugé un procureur bien désavoué par la veuve Magy, d'avoir pour elle, >> sans pouvoir, demandé et obtenu sous son » nom la Subrogation à une poursuite de » criées, le pouvoir qu'il avait n'étant que » pour former opposition aux criées ».

On sent les motifs de cette décision. Un op posant ne peut se faire subroger, sans se met

tre dans le cas de faire des avances considerables, et de garantir pendant trente ans la validité de ses poursuites. Il est donc juste qu'un procureur ne puisse l'engager, sans son aveu exprès, dans une Subrogation; et, comme l'observe Thibaut, le procureur serait d'autant moins excusable de l'avoir fait de son chef, qu'on présumerait qu'il n'aurait > consulté que ses propres intérêts ».

[[Il en doit être de même, et par les mêmes raisons, sous le Code de procédure civile; sauf néanmoins, comme l'observe très justement M. Carré, dans son Analyse raisonnée, n° 2241, le cas où ce serait au nom d'un second saisissant que serait formée la demande en subrogation; car il a suffisamment ma»nifesté son intention de poursuivre, en fai»sant apposer une saisie ». ]]

V. Thibaut dit encore que « la Subrogation » doit être prononcée avec les parties néces »saires au décret, qui sont le poursuivant, » le défendeur principal, et le procureur plus

» ancien ».

VI. Lorsqu'on a obtenu un jugement qui subroge purement et simplement, «< il fant

Il ajoute que, si le procureur est refusant » de rendre les pièces, on donne la sentence » à un huissier qui lui fait un commande» ment, et à faute de satisfaire, l'empri

» sonne ».

Bruneau remarque, à ce sujet, que, par trois sentences des requêtes du palais, des 20 janvier 1567, 13 février 1626, et 20 janvier 1645, « il est défendu aux procureurs qui » obtiennent des Subrogations à des criées, » de charger des sergens du châtelet, des » sentences pour les mettre à exécution, et » les donner à d'autres qu'aux huissiers de la

» cour ".

[[ Ces réglemens sont abrogés par la disposition generale de l'art. 1041 du Code de procédure civile.

tient, sur les obligations du poursuivant Du reste, l'art. 724 du même Code concontre lequel la Subrogation a été prononcée, deux dispositions ainsi conçues:

« Le poursuivant contre qui la Subrogation les pièces de la poursuite au subrogé, sur son aura été prononcée, sera tenu de remettre recepisse; et il ne sera payé de ses frais qu'après l'adjudication, soit sur le prix, soit par l'adjudicataire.

» Si le poursuivant a contesté la Subrogacharge, et ne pourront, en aucun cas, tion, les frais de la contestation seront à sa être employés en frais de poursuites et payés sur le prix ». ]]

VII. On a douté au parlement de Dijon, si la Subrogation peut être demandée après que le poursuivant s'est désisté ou a été rem. boursé : mais ce doute a été levé par un arrét du 9 octobre 1670, qui a décidé pour l'affirmative. Cela ne pouvait d'ailleurs souffrir de difficulté, d'après l'art. 59 du tit. 9 de la coutume de Berri, et le passage de Papon transcrit ci-dessus.

Il en serait autrement, si le désistement ou le remboursement avait lieu avant qu'il y eût aucune opposition formée. Il n'y aurait alors d'autre voie pour les créanciers non saisisvelle saisie. C'est ce qu'enseignent Bagereau sans, que de pratiquer eux-mêmes une nou

et Thibaut.

Cependant, si le créancier poursuivant n'avait été payé que de son capital, et que la