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le mari aurait faite, par traité nuptial à son épouse, sous la condition de survie de celle-ci; en sorte que le mari, irrevocablement lié à cet égard, ne pouvait aliener ses immeubles au prejudice du douaire, et que, s'il n'avait pas laissé, dans sa succession, des fonds en suffisante quantité pour remplir la veuve de la jouissance qui lui était due, elle était en droit d'attaquer les tiers acquéreurs, même à titre onéreux, pour les évincer en usufruit jusqu'à due concurrence.

Il y avait d'autres coutumes qui fixaient le douaire par relation à la dot que la femme avait apportée à son mari. Telle était celle de FrancheComté, qui déclarait la femme bourgeoise douée à la tierce partie de sa dot (1). Sous cette coutume le douaire de la femme bourgeoise ne consistait que dans la jouissance d'un capital, si la dot n'avait été apportée qu'en argent; et au cas contraire, si la femme avait été dotée en fonds, son douaire lui était dû en jouissance d'immeubles : mais dans l'un et l'autre cas, la constitution du douaire avait aussi les effets d'une donation conditionnelle de biens présens, en usufruit, au préjudice de laquelle le mari ne pouvait, après la célébration du mariage, hypothéquer ou aliéner ses fonds.

Enfin il y avait d'autres coutumes qui n'assignaient le douaire de la veuve, que sur les biens à venir du mari : telle était celle de Bourgogne, portant (2) que la femme est douee

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sur la moitié des héritages anciens dont le mari est mort vêtu et saisi. Ici la constitution du douaire coutumier n'était comparable qu'à une simple donation de biens à venir; en sorte que le mari pouvait, en alienant tous ses propres anciens, anéantir l'expectative du douaire de la veuve, sans que celle-ci eût aucun recours en indemnité contre les héritiers qui n'auraient recueilli aucun des biens dont l'espèce seule est passible de la charge du douaire : ni aucune action en éviction contre les tiers acquéreurs qui lui auraient répondu que son douaire ne lui ayant été tacitement promis que sur les anciens dont le mari serait mort vêtu et saisi, il ne pouvait lui être dû sur les fonds aliénés par celui-ci en son vivant (1). 10

Le douaire coutumier n'étant, pour la femme, qu'une jouissance à vie, n'est autre chose qu'un droit d'usufruit qui s'éteint par la mort de l'usufruitier; mais la constitution de cette espèce d'usufruit est d'une nature toute particulière. . Quoique semblable à une donation, néanmoins ce don de la loi n'a pas uniquement la pure libéralité pour cause, soit parce qu'il a été établi en récompense de la jouissance de la dot et des soins et travaux de la femme, soit parce qu'il est destiné à étendre, même après le décès du mari, l'exécution de l'obligation qu'il avait contractée de fournir, en son vivant, des alimens à son épouse; en sorte qu'il est, sous ce rapport,

(1) Voy. dans TAISAND, sur l'art. 6, tit. 4, de la cout. de Bourgogne; et dans BANNELIER , tom. 4, pag. 62, édit. in-4.9

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comme une condition tacitement opposée à Punion des époux : et de là les auteurs ont tiré cette conséquence, que la douairière a droit d'exiger, pour sa jouissance, une garantie qui ne serait pas due à un simple légataire d'usu

fruit, ainsi que nous le verrons plus bas. 253. Considérée dans sa nature propre, la consti

tution du douaire tient tout à la fois de la disposition à cause de mort, et de la disposition entre-vifs. .

Elle participe de la disposition à cause de mort, en ce que le douaire est soumis à la condition de survie de la part de la douairière dont le droit ne peut être ouvert que par la mort du mari (1).

Elle participe de la disposition entre-vifs, en ce que le droit du douaire se rattache au contrat de mariage comme une condition sous-entendue

dans l'union des époux. 254. Dans son espèce mixte, le douaire est un

droit d'usufruit légal et conventionnel tout à la fois.

C'est un droit d'usufruit légal, puisqu'il a sa cause primitive dans la disposition de la loi mu

(1) Il y avait des coutumes sous lesquelles on jugeait que la mort civile du mari ne donnait pas lieu à l'ouverture du douaire : devrait-on encore aujourd'hui décider ce point de droit suivant ces coutumes, à l'égard de la femme qui se serait mariée sous l'empire de l'une d'elles, mais dont le mari aurait été frappé de la mort civile depuis la publication du code ?

Voyez, sur cette question, ce que nous en avons dit dans notre ouvrage sur l'état des personnes et la loi préLiminaire du code, tom. I, pag. 32,

nicipale qui établit cette récompense au profit de la femme survivante.

C'est un droit d'usufruit conventionnel, parce qu'il est censé stipulé entre les époux lors de leur union : en sorte qu'il est assuré à la veuve comme s'il y en avait eu une convention expresse lors de la célébration du mariage.

Il en est de la constitution du douaire, comme de celle de la communauté. Lorsque deux époux se sont mariés sans traité nuptial, la femme se trouve associée aux acquisitions, comme si les parties en étaient convenues par un contrat exprès : elle a part aux bénéfices faits dans le ménage, par cela seul qu'il n'y a pas eu de convention par laquelle elle ait renoncé à cette faveur que la loi attache à son mariage. De même, lorsque les époux se sont unis sous une coutume accordant un douaire, il est dû à la veuve comme lui ayant été tacitement promis; et c'est comme s'il y en avait eu une convention expresse, du moment qu'elle n'y a pas renoncé dans un traité préalable à la celebration du mariage.

Cette convention tacite sur l'établissement du douaire, comme sur celui de la communauté, est fondée sur ce que, la loi constitutive du droit commun en ayant fait une condition de l'association des époux, pour tous les cas où les parties n'y auraient pas renoncé, ceux qui se sont mariés sans autre contrat sont censés s'y être soumis et avoir adopté pour eux les dispositions de la loi, comme s'ils s'en étaient formellement expliqués; car, voulant faire un acte conforme au droit commun, ils n'ont pu avoir d'autre

intention

intention que celle de se soumettre aux obligations que ce même droit attache à l'acte de célébration de leur mariage. Ils se trouvent donc sous l'empire de la règle tracée dans l'article 1135 du code civil portant que, « les conven» tions obligent non-seulement à ce qui y est » exprimé, mais encore à toutes les suites que » l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obli» gation d'après sa nature ); règle reconnue de tous les temps comme une chose de principe en fait de convention : Ea enim quæ sunt moris et consuetudinis, in bonæ fidei judiciis venire debent (i). Et comme une convention tacite a la même force qu'une convention expresse, sed etiam tacitè consensu convenire intelligitur (2), il est nécessaire de convenir, comme nous l'avons énoncé, que le douaire coutumier est véritablement, sous ce rapport, un droit d'usufruit conventionnel. Et de là résultent plusieurs

conséquences qu'il faut remarquer ici... 255. La première : que, du vivant même du mari,

la femme est déjà conditionnellement créancière de son douaire, puisqu'il lui est dû sous la condition de sa survie, en vertu d'une convention irrévocable de sa nature, et qui, quoique tacite, a pour elle toute la force d'une stipulation expresse : Eum qui stipulatus est. sub conditione , placet etiam pendente conditione credi

torem esse (3). 256. La seconde : qu'en sa qualité de créancière,

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