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toyens se trouve augmenté par celui des enfans

légitimes (1). 409. Il n'en est pas de même de la condition de

ne pas se remarier, apposée à une libéralité faite par le mari à sa femme, ou par une femme à son mari. Le convol à secondes noces manque rarement d'être fort contraire aux intérêts des enfans, quand il y en a; et quand il n'y en a point, la persévérance dans l'état de viduité semble être encore un hommage rendu à la fidélité conjugale de la part de l'époux survivant.

Ille mens primus qui me sibi junxit amores

Abstulit, ille habeat secum , servetque sepulcro. En conséquence, cette condition n'était point considérée, dans le droit romain, comme non écrite, et le légataire devait y souscrire ou renoncer à son legs. La novelle 22 de Justinien, chap. 43 et 44, est formelle à cet égard; et tous les auteurs qui ont écrit sur cette matière (2) nous attestent que sa disposition, recue dans nos usages, était généralement suivie en France avant les lois des 5 brumaire et 17 nivôse de l'an 2, par lesquelles la condition de ne pas se remarier avait été aussi déclarée non écrite : mais comme ces lois transitoires ont disparu avec les circons

(1 Vid. l. 2, cod. de indictá viduitate , lib. 6, tit. 40; et l. 1, ff. soluto matrimon., lib. 24, tit. 3.

(2) Voy. dans Mornac sur les lois du code, de indictâ viduitate ; - dans le journal du Palais, tom. I, pag. 486; - dans GRIVEL, décision 191; — dans MAYNARD en ses questions, liv. 8, chap. 93; - dans LAPEYRÈRE, lettre F, no. 21; - dans FURGOLE, des testamens, chap., 7, sect. 2, nos. 60 et suiv., etc., etc.

tances qui les avaient fait naître; comme on n'en retrouve aucun vestige dans le code, dont la disposition générale doit plutôt être expliquée et interprétée par les usages qui, dans tous les temps, avaient été généralement reçus et respectés en France, il faut en conclure qu'aujourd'hui la condition de ne pas se remarier serait valablement apposée dans un legs soit de propriété, soit d'usufruit, fait par un des époux

au profit de l'autre. 410. Nous trouvons même dans les articles 206 et

386, deux dispositions qui supposent que la condition dont il s'agit ne doit pas être regardée comme contraire à notre législation actuelle. Par la première, l'obligation où sont les gendres et belles-filles de fournir des alimens à leur belle-mère, cesse dès que celle-ci, devenue veuve, convole à secondes noces : par la seconde, le droit d'usufruit légal de la mère sur les biens de ses enfans mineurs de dix-huit ans, est déclaré éteint, dès qu'elle contracte un nouveau mariage : or la loi ne peut pas réprouver dans la disposition de l'homme une condition qu'elle appose elle-même à sa propre libéralité : donc la condition de ne pas se remarier n'a rien de

contraire à nos lois. 411. Il faut observer que la condition de viduité,

apposée au legs qu'un des époux fait au profit de l'autre, peut être conçue de deux manières et en deux sens bien différens; car elle peut être exprimée par forme de condition résolutoire simplement, ou par forme de prohibition absolue des secondes noces.

Elle est conçue par forme de condition résolutoire seulement, lorsque, par exemple, un mari lègue l'usufruit de ses biens à sa femme, pour en jouir durant sa viduité, ou autant de temps qu'elle se contiendra en viduité : dans ce cas, la veuve est en droit d'entrer en jouissance, après la mort du mari, comme si le legs était pur et simple; et si elle vient à se remarier, son usufruit prend fin dès l'instant de son convol, sans qu'elle soit obligée à la restitution d'aucuns fruits par elle antérieurement perçus.

Elle est conçue par forme de prohibition absolue des secondes noces, lorsque, par exemple, le mari léguant l'usufruit de ses biens à son épouse, a déclaré qu'il ne lui faisait cette libéralité que sous la condition qu'elle ne se remarierait pas, ou qu'elle ne se remarierait en aucun temps, ou qu'elle ne convolerait jamais en secondes noces; ou en exprimant de toute autre manière, que sa veuve ne doit profiter du legs qu'autant qu'elle ne contractera aucun nouveau mariage.

Si une pareille condition devait être exécutée à la lettre, le legs d'usufruit deviendrait inutile, attendu que ce n'est qu'au décès de la veuve qu'il peut être constant qu'elle ne se remariera pas; mais il n'en est pas ainsi : le testateur ayant voulu faire une libéralité, on ne doit pas lui prêter deux volontés contraires, en supposant qu'il ait voulu que son legs fût sans effet : la légataire doit donc être admise à la jouissance de l'usufruit légué, puisqu'il est naturel d'admettre dans le testateur une prépondérance de - volonté sur l'exécution de son bienfait. 412. Cette hypothèse nous offre un exemple de

la condition potestative, nonobstant laquelle les Romains admettaient le légataire à demander la délivrance de son legs, au moyen de la caution mucienne, par lui fournie, pour assurer la restitution de la chose léguée, et de tous les fruits qu'il en aurait perçus, en cas de contravention de sa part aux volontés du testateur: qui post mucianam cautionem interpositam legatum accepit ; si contra cautionem aliquid fecerit, stipulatione commissá, etiam fructus horedi restituet. Hoc enim legatarius el in exordio cavere cogitur (1). Dans l'application de cette règle au legs fait à l'un des époux, à condition qu'il ne se remariera pas, Justinien veut bien qu'on se contente de la caution juratoire; mais il veut aussi que, si le légataire vient à se remarier, il soit rigoureusement tenu de rendre le fonds légué avec les fruits qu'il en aura perçus : ut si ad secundas venerit nuptias, reddat quod datum est, tale quale percepit , et quos accepit in medio fructus : que, si le legs consistait en argent, il restitue de même capital et intérêts, si verò pecuniæ fuerint etiam cum usuris quas indè percipere potuerit; et que, s'il avait aliéné la chose, il soit permis de la revendiquer entre les mains de tout tiers détenteur; et vindicetur apud quamcumque apparuerit personam (2). Telles sont les dispositions du droit romain sur

(1) L. 79, S. 2, ff. de condit. et demonst., lib. 35, tit. 1.

(2) Novel. 22, cap. 44, S. 2 et 4.

les effets de la condition de viduité, apposée à un legs fait au profit de l'époux survivant : dispositions qui étaient suivies dans notre ancienne jurisprudence, comme l'enseignent les auteurs qui s'en sont occupés (1), et qui doivent encore être observées aujourd'hui, puisqu'elles ne sont que la conséquence naturelle et immédiate de ce qu'un époux peut actuellement, comme on le pouvait autrefois, faire à l'autre un legs, à condition que le légataire ne se remariera pas, et qu'il ne pourra profiter de la libéralité qu'autant qu'il aura perpétuellement gardé l'état de viduité.

Ainsi, à supposer que le mari ait légué l'usufruit de ses biens à sa femme, en lui imposant la condition de viduité, s'il paraît, par les termes du testament, que la volonté du testateur a été telle que la veuve ne dût aucunement profiter du legs, qu'autant qu'elle aurait perpétuellement gardé cet état, elle ne pourra se remarier sans se rendre passible de la restitution des fruits par elle perçus jusqu'à son convol à secondes noces: mais, comme le remarque CANCERIUS (2), il faut que la disposition soit bien expresse ; car, dans le doute sur l'interprétation de la clause du tes

(1) Voy. dans Mantica de conjecturis ultimar. volunt., lib. 10, tit. 2, no. 14; - dans LAPEYRÈRE, lettre V, n.o 65; – dans les décisions de DUPERRIER, liv. 4, no. 270; – dans CHABROL, sur la coutume d'Auvergne, chap. II, art. 1, quest. 8, tom. I, pag. 152; – dans FURGOLE, traité des testamens, chap. 7, sect. 2, no. 68.

(2) Variar, resolut. part. 3, cap. 20, no. 358, usque ad n.° 368.

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