la fixation du jour emporte assignation, ou elle n'a pas comparu et elle doit se le reprocher; d'ailleurs la loi n'exige pas une seconde assignation à la partie; tel est l'avis de M.M. CARR., t. 1, p. 664, no 1043; F. L. t. 2, p. 365, vo Enquéte; et DELAP. t. 1, p. 264; mais ce dernier auteur pense que si la partie était absente, il faudrait une sommation d'avoué à avoué, et que s'il n'y avait pas d'avoué, il faudrait assignation à personne au domicile. 182, Est-ce au juge-commissaire ou au tribunal, qu'il appartient de prononcer la contrainte par corps contre le témoin réassigné défaillant?

Il faut remarquer que l'amende n'est plus facultative; voy. M. F. L., t. 2, p. 365.

:

Tous les commentateurs pensent que c'est au jugecommissaire à prononcer la condamnation; mais la contrainte pourrait-elle être exercée sans jugement? Ici les auteurs sont divisés suivant M. CARR., t. 1, p. 665, n° 1045, il est besoin d'un jugement, parce que la contrainte ne peut être exercée qu'en vertu d'un jugement, et que l'ordonnance du commissaire n'a pas ce caractère ; mais ne serait-il pas contraire aux principes de faire prononcer la contrainte par corps, qui n'est que l'accessoire de la condamnation, par un juge différent de celui qui a prononcé la condamnation ? le mandat d'amener entraîne la contrainte par corps, et c'est le commissaire qui le délivre; son ordonnance doit donc être exécutoire également par corps, pourde tout; tel est l'avis de M M. PIG. COMM., t. I, p. 516; F. L., t. 2, p. 365; PR. FR., t. 2, p. 167; et DELAP. t. I, p. 265.

L'art. 264 autorise à décerner le mandat d'amener, mais non le mandat de dépôt; ainsi le témoin qui refusera d'obéir au mandat d'amener, ne sera pas soumis au mandat de dépôt, comme le prescrit l'art. 100, C. I. C. C'est ce qu'enseigne M. PIG. COMM., t. 1, p. 517.

Suivant M. CARR.. t. 1, p. 666, no 1048, les frais d'exé¬ TOME XI.

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cution du mandat d'amener sont à la charge du témoin défaillant ; et pour en obtenir le remboursement, la partie devra assigner le témoin au domicile de ce dernier. 183. Quel jour le procès-verbal doit-il étre ouvert? Deux usages se sont introduits : dans certains tribunaux le juge ouvre son procès-verbal le jour même auquel il délivre son ordonnance; dans d'autres, il ne l'ouvre que le jour de l'audition des témoins; il résulte des termes de l'article 259 et de l'art. 91 du tarif, que le premier usage doit être suivi, suivant MM. PIG., t. 1er, p. 272 ; D. C., p. 202; et CARR., t. 1er, p. 675, no 1060, cependant on pourait dire que le procès-verbal du juge-commissaire ne doit être ouvert qu'à l'époque de l'audition des témoins, parce que, 1o on ne conçoit pas la nécessité de cette procédure préliminaire, et 2, que l'article parlant des deux enquêtes (procès-verbaux respectifs), le juge-commissaire ne peut pas ouvrir le procès-verbal de la contre-enquête, quand il ignore s'il en sera fait une.-Cette question est fort peu importante, parce qu'il ne peut être prononcé de nullité, de quelque manière que soit ouvert le procès-verbal. 184. Le juge doit-il, à peine de nullité, demander au témoin s'il requiert taxe?

vo

La difficulté résulte de ce que l'art. 275 porte que les procès-verbaux feront, à peine de nullité, mention de P'observation des formalités prescrites par les articles qu'il indique, parmi lesquels se trouve l'article 271, qui prescrit la demande à faire au témoin, s'il requiert taxe. Mais il est observé par MM. F. L., t. 2, p. 368, vo Enquéte; CARR., t. 1, p. 682, no 1072; DELAP., t. 1er, p. 275; et PR. FR., t. 2, p. 176, que de la rédaction des art. 271 et 274, il résulte que la nullité n'est point. prononcée à l'égard de cette formalité, puisqu'elle suit la disposition qui prescrit la peine de nullité pour ce qui précède. Cependant M. PIG., t. 1or, p. 285, dit : « Le juge doit, à peine de nullité, faire mention de la taxe sur son

procès-verbal (275) ». Voyez ce même auteur, COMM., t. Ier, p.529,

Dans tous les cas les nullités résultant de l'inobservation des formes prescrites par l'article 271, ne frappent que la déposition à l'égard de laquelle ces formes n'ont pas été suivies; c'est ce qu'enseigne M. CARR., t. 1, p. 682, no 1073. 185. Quelles formalités particulières doivent avoir lieu, pour recevoir la déposition d'un étranger? (Art. 271.) Suivant M. MERLIN, RÉP., t. 3, p. 563, vo Déposition, ? la déposition d'un témoin étranger, qui ne sait pas la langue française, se reçoit par le moyen d'un interprète ; et il doit en être fait mention dans la déposition, à peine de nullité,

On peut tirer un fort argument d'un arrêt du 21 août 1821, (J. A., t. 23, p. 282), qui a décidé qu'en matière civile, un sourd-muet pouvait être entendu comme témoin, conformément à l'opinion de MM. CARR., t. 1o, p. 680, no 1067, et F. L., t. 2, p. 368, v., Enquête.

186. Le témoin pourrait-il ajouter à sa déposition après qu'elle aurait été signée?

Non, suivant MM. CARR., t. 1, p 683, n° 1075; TH. DESM., p. 238, et F: L., t. 2, p. 368, Vo, Enquête.. M. CARR. va même plus loin encore, car il professe que le juge - commissaire n'aurait pas le droit de rappeler le témoin et de l'entendre de nouveau.

187. Lorsqu'un des témoins produits dans l'enquête a cru devoir s'abstenir de faire sa déclaration, la partie qui l'a assigné peut-elle faire juger à l'audience les motifs de son refus, et demander qu'il soit entendu, si elle a négligé d'acquérir une prorogation de délai, sur le procès-verbal du juge-commissaire? (1)

1

Le Code de procédure n'a pas prévu cette question.

(1) M. CARR., t. 1er, p. 662, no 1038 et la note, enseigne l'affirmative; cependant il conseille de demander une prorogation sur le procès-verbal d'enquête.

Loin d'autoriser le témoin appelé devant le juge à ne pas faire sa déclaration, lorsqu'aucune des parties ne s'y oppose, il ordonne que le témoin soit entendu, même lorsqu'il est reproché, sauf à avoir ensuite tel égard que de droit à sa déposition. Il est certain pourtant que la difficulté doit se présenter quelquefois; car un témoin désire souvent s'abstenir par des motifs de délicatesse qui ne sont connus que de lui. Quelle est la marche à suivre dans cette circonstance.

Sans doute le parti le plus prudent est de demander une prorogation de délai,qui ne peut être refusée : mais si on a négligé de remplir ce préalable, perd-on le droit de provoquer l'audition de ce témoin? Je ne le pense pas.

1o Le but de la prorogation de délai est d'admettre la partie à remplir plus tard les obligations qu'elle avait à remplir dans la huitaine pour procéder à son enquête. Or, ces obligations se réduisent à appeler devant le juge tous les témoins qu'elle veut faire entendre. Dans l'espèce de la question proposée, la partie a satisfait à ces obligations; donc elle n'a pas besoin de demander une prorogation de délai.

2° Il est dans l'esprit de la loi que le nouveau délai, qui est l'objet de la prorogation, soit précisé, comme celui que la loi elle-même détermine; or, dans l'hypothèse, ce délai ne saurait être précisé, puisque la résistance du témoin peut obliger la partie à parcourir tous les degrés de juridiction.

3o Le refus du témoin, tant que les motifs n'en sont pas connus, peut être considéré comme une offense à la justice; dès lors l'action tendante à faire ordonner son audition est extrêmement favorable, et intéresse en quelque sorte l'ordre public.

4 Les termes dans lesquels sont conçus les art. 263 et 264 laissent présumer que les témoins défaillants peuvent être l'objet d'une poursuite particulière, à la requête du

ministère public, ou à la requête de la partie elle-même, sans imposer à celle-ci l'obligation de demander une prorogation de délai, et il doit en être de même à l'égard du témoin qui s'est refusé à faire sa déposition.

Ces considérations me paraissent bien puissantes en faveur de la solution affirmative de la question proposée. On peut, d'ailleurs, invoquer l'autorité de la Cour d'appel de Paris, précédemment rapporté suprà, no 75 et qui semble avoir préjugé cette question dans le même (COFF.) 188. Comment s'obtient la prorogation, lorsque l'enquête est faite par un juge étranger?

sens,

En d'autres termes, le tribunal qui a ordonné l'enquête peut-il seul statuer sur la demande en prorogation? MM. F. L., t. 2, p. 353; et CARR., t. 1er, p. 694, n° 1096, décident affirmativement cette question, pour en conclure que toutes les fois que le juge-commissaire n'est pas juge du tribunal qui a ordonné l'enquête, il n'y a pas lieu à référé, mais que, dans ce cas, il doit renvoyer les parties à se pourvoir devant le tribunal, M. PIG. COMM., t. 1o, p. 532, indique aussi cette marche, et ajoute: a Le plus diligent lève le procès-verbal, et poursuit l'autre par un simple acte, sans qu'il soit besoin de faire commettre un rapporteur pour tenir lieu de commissaire, la loi ne l'exigeant pas. »

er

189. Le juge peut-il suppléer d'office les reproches que la partie n'a pas proposés?

Aux termes de l'article 270, les reproches seront proposés par la partie ou par son avoué; d'ailleurs l'on n'est point obligé de reprocher un témoin; ce n'est qu'une faculté à laquelle on peut renoncer. Aussi MM. CARR., t. Ter 2 p. 676, no 1062, et TOULLIER, t. 9, p. 436, no 287, enseignent qu'en général le commissaire doit se garder de suppléer les reproches. Le premier de ces auteurs excepte