§ 177. Idem senatus censuit in persona pupilli patroni

filii.

§ 177. La même décision s'applique, en vertu du sénatus-consulte, à la personne du pupille, fils du patron, et tu

teur.

C'est-à-dire que la femme peut demander le remplacement momentané du tuteur dans certains cas.

§ 178. Nam et lege Julia, de maritandis ordinibus et, quæ in legitima tutela pupilli sit, permittitur, dotis constituendæ gratia, a prætore urbano tutorem petere.

§ 178. Car, en vertu de la loi Julia (an de Rome 757) sur la célébration des mariages, celle qui est soumise à la tutelle légitime d'un pupille peut, pour faire constituer sa dot, demander un tuteur au préteur urbain.

Notre auteur cite, comme exemple d'hypothèses où la femme en tutelle du fils du patron, lui-même en tutelle, peut demander qu'on lui nomme un autre tuteur pour un acte . déterminé, celui de la constitution d'une dot. Malgré le respect qui entoure la tutelle légitime dans ce cas, on comprend que les droits de la femme ne puissent être sacrifiés.

§ 179. Sane patroni filius, etiamsi impubes sit, liberta quidem tutor; at in nulla re auctor fieri potest, quum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere.

§ 180. Item, si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatusconsulto dotis constituendæ gratia tutorem petere.

§ 179. Le fils du patron est, quoique impubère, tuteur de l'affranchie de son père; mais il ne peut l'autoriser en aucune manière, puisqu'il ne peut rien faire lui-même sans l'autorisation de son tuteur.

§ 180. Celle qui est soumise à la tutelle légitime d'un fou ou d'un muet peut également, en vertu du même sénatusconsulte demander un autre tuteur pour qu'on lui constitue une dot.

La tutelle des femmes, étant déférée par la loi au plus proche agnat, pouvait incomber à un incapable, soit à raison de son âge, ainsi qu'on l'a vu dans les paragraphes ci-dessus, soit à raison de son état mental ou physique, ainsi que l'in

dique notre auteur. Dans ce dernier cas, la femme pouvait aussi demander un tuteur ad causam, pour qu'on déterminât sa dot, par exemple.

§ 181 Quibus casibus salvam manere tutelam patrono patronique filio, manifestum

est.

§ 181. Il est évident que, dans ces cas, la tutelle reste attachée à la personne du patron ou à celle de son fils.

On ne doit pas perdre de vue que, toutes les fois que le remplacement du tuteur a lieu ad causam, le tuteur légitime ne perd pas sa qualité.

§ 182. Præterea senatus censuit, ut si tutor pupilli pupillæve suspectus, a tutela remotus sit, sive ex justa causa fuerit excusatus, in locum ejus alius tutor detur, quo dato prior tutor amittit tutelam.

§ 182. Le sénat a décidé, en outre, que, si on écarte de la tutelle et comme suspect le tuteur d'un pupille où d'une pupille, ou si ce tuteur est excusé pour une juste cause, on doit donner un second tuteurà la place du premier, qui perd la tutelle à la nomination du second.

Quand le tuteur est écarté comme indigne (§ 196) ou excusé pour une autre cause légitime (ib.), la tutelle cesse définitivement pour lui; mais on remarquera que cette fin de la tutelle ne se produit que quand le tuteur nommé à la place du premier est désigné.

rius tutor, quia a prætore urbano dabatur; post sublatas legis actiones quidam putant, hanc speciem dandi tutoris penitus evanuisse ea tantum excepta quæ in usu est, si legitimo judicio agatur.

dont l'autorisation était nécessaire pour l'exercice de l'action; on l'appelait tuteur prétorien, parce qu'il était nommé par le préteur urbain; quelques-uns pensent qu'a la suppression des actions de la loi, cette dation de tuteur a disparu entièrement, si ce n'est quand il y a lieu à un judicium legitimum, cas pour lequel le tuteur prétorien est encore nommé de nos jours.

Au temps des actions de la loi, on ne pouvait intenter deux fois une action dans la même affaire. Le droit d'un plaideur était donc engagé par l'exercice de cette action; c'est pourquoi le tuteur ne pouvait autoriser la pupille dans sa propre cause (texte, hic, et C. 4, § 108).- Quand le système des actions de la loi eut disparu, la nécessité d'un tuteur ad causam pour diriger l'action contre le tuteur ordinaire ne parut plus nécessaire à quelques-uns, si ce n'est lorsque l'action était une instance légitime. Qu'était-ce qu'un judicium legitimum et à quelle espèce d'instance l'opposait-on ? Pourquoi, enfin, cette différence entre les judicia legitima et les autres? L'instance était légitime toutes les fois qu'elle s'exerçait à Rome ou dans le rayon milliaire, entre citoyens romains, et qu'elle était jugée par un seul juge (C. 4, § 104). Quand l'instance était engagée devant un juge étranger, ou entre un citoyen romain et un étranger devant un juge citoyen romain, ou quand elle était soumise à des récupérateurs, même entre citoyens romains, elle était dite contenue dans l'imperium. Or, quand on avait engagé une instance légitime, on ne pouvait plus ensuite, d'après le droit civil, agir de nouveau pour la même affaire, eût-on laissé périmer l'instance. Au contraire, lorsqu'on avait intenté une instance contenue dans l'imperium, on pouvait renouveler son action d'après le droit civil (C. 3, § 181; C. 4, § 103 et suiv.). C'est sans doute le danger auquel le pupille était exposé de voir péricliter son droit par la négligence ou la fraude de son tuteur qui avait porté quelques juristes à exiger

l'intervention d'un tuteur ad causam, quand le procès intéressant le pupille devait se débattre en instance légitime, intervention qu'ils ne croyaient pas nécessaire pour un judicium imperio continens. Remarquons, au surplus, que Gaïus paraît vouloir qu'en toute hypothèse on recourût à ce tuteur ad causam. Au temps de Justinien, on nommait un curateur (Instit., de auctorit. tutorum, § 3).

§ 185. Si cui nullus omnino tutor sit, ei datur in urbe Roma ex lege Atilia a prætore urbano et majore parte tribunorum plebis, qui Atilianus tutor vocatur; in provinciis vero a præsidibus provinciarum ex lege Julia et Titia.

§ 185. A Rome, si un impubère n'a pas de tuteur, le préteur urbain, avec la majeure partie des tribuns du peuple, lui en nomme un en vertu de la loi Atilia on l'appelle tuteur atilien. Dans les provinces, ce tuteur est nommé par les présidents, en vertu de la loi Julia et Titia.

En l'absence d'une tutelle testamentaire ou légitime, il y avait lieu à la tutelle atilienne. Il en était de même lorsque le tuteur testamentaire ou légitime était dans l'impossibilité d'agir pour l'une des causes énumérées par Gaïus (§§ 182, 186 et 187).

Les magistrats chargés de nommer des tuteurs furent d'abord le préteur, assisté des tribuns du peuple, à Rome, et les présidents, dans les provinces. On place la création de la loi Atilia vers les premières années du vie siècle de Rome (V. toutefois du Cauroy, note de la p. 163, t. 1). La loi Julia et Titia, qu'il ne faut pas confondre avec la loi Julia sur les mariages, dont il est question aux §§ 178 et 145, date de l'an de Rome 723. Le droit de nommer les tuteurs fut ensuite transporté aux consuls, puis rendu aux préteurs seuls, plus tard attribué au préfet de la ville ou au préteur, suivant les personnes, pour la ville de Rome, et au président pour les provinces, ou à ceux qu'il déléguait, quand la fortune des pupilles était peu considérable (Instit., de atiliano tutore, et Théophile, sur le § 4).

Sous Justinien, à Constantinople, le préfet ou le préteur, chacun suivant sa juridiction, nommait les tuteurs, sur enquête. Dans les provinces, c'est le président qui nommait, sur

enquête, quand la fortune du pupille dépassait 500 solides (9.000 fr.); c'était le defensor civitatis, ou le magistrat local, qui choisissait, sans enquête, quand cette fortune n était pas supérieure; mais une caution était exigée du tuteur et fournie aux risques de celui qui la recevait (Instit., de atiliano tutore, § 5. — V. § 199).

§ 186. Et ideo si cui testamento tutor sub conditione aut ex die certa datus sit, quandiu conditio aut dies pendet, tutor dari potest; item, si pure datus fuerit, quandiu nemo hæres existat, tandiu ex his legibus tutor petendus est, qui desinit tutor esse posteaquam quis ex testamento tutor esse coeperit.

§ 187. Ab hostibus quoque tutore capto, ex his legibus tutor datur, qui desinit tutor esse, si is, qui captus est, in civitatem reversus fuerit: nam reversus recipit tutelam jure postliminii.

$188. Ex his apparet, quot sint species tutelarum; si vero quæramus, in quot genera hæ species deducantur longa erit disputatio: nam de ea re valde veteres dubitaverunt. Nos, qui diligentius hunc tractatum exsecuti sumus et in edicti interpretatione, et in his libris quos ex Quinto Mutio fecimus, hoc solum tantisper

§ 186. Si donc on a, partestament, nommé un tuteur sous condition, ou devant entrer en fonctions à jour fixe, on peut élire un tuteur pendant que la condition est en suspens ou que le terme n'est pas arrivé; comme aussi, lorsqu'un tuteur a été nommé purement et simplement, on peut en demander un autre en vertu des mêmes lois, tant que personne ne se porte héritier; ce tuteur cesse ses fonctions dès qu'il y a un tuteur testamentaire.

§ 187. Si un tuteur est fait prisonnier par les ennemis, on élit un nouveau tuteur en vertu de ces lois. Ce dernier cesse ses fonctions lorsque le tuteur prisonnier revient dans la cité car, à son retour, il reprend la tutelle par droit de postliminium.

§ 188. On voit par là combien il y a d'espèces de tutelles; mais si nous recherchons combien de genres comprennent ces espèces, la controverse sera longue, car les anciens ont beaucoup discuté sur ce point. Quant à nous, nous avons examiné ce point dans l'édit interprété et dans les ouvrages que nous avons faits