A côté du testament per æs et libram, qui était de pur droit civil, le droit prétorien en introduisit un nouveau qui n'exigeait aucune mancipation. Il suffisait d'appeler sept témoins qui apposassent leurs cachets sur les tablettes contenant la volonté du testateur pour que la possession des biens fût accordée à l'institué. « Eliamsi jure civili non valeat testamentum, dit Ulpien, Règ. 18, § 6, forte quod familiæ mancipatio vel nuncupatio defuit, si signatum testamentum fuit non minus quàm septem testium civium Romanorum signis, bonorum possessio datur. »Texte, §§ 119 et 147.

Les constitutions impériales exigèrent ensuite que chaque témoin apposât sa suscription sur le testament.

De ces trois origines, l'ancien droit civil, qui exigeait la présence de sept témoins, les constitutions, qui voulaient la signature des témoins, et le droit prétorien, qui voulait l'apposition de leurs cachets, est venu le nom de testamentum tripertitum que les commentateurs ont appliqué à cette dernière manière de faire son testament (Instit. de Justin., de testam. ord., § 3). -Justinien avait voulu, en outre, que le testateur ou les témoins écrivissent le nom du testateur (L. 28, C., de testam. et quemadm.): mais cette formalité fut supprimée par la Novelle 119.

Au surplus, on pouvait faire un testament sans aucun écrit : il suffisait d'appeler sept témoins et de faire devant eux la déclaration de sa volonté pour que le droit civil donnât force à cet acte (Instit., de testam. ordin., § 14).

§ 105. In testibus autem non debet is esse, qui in potestate est aut familiæ emptoris, aut ipsius testatoris, quia propter veteris juris imitationem totum hoc negotium, quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur inter familiæ agi et testatorem quippe olim, ut proxime diximus, is, qui familiam testatoris mancipio accipiebat, loco hæredis erat; itaque reprobatum est in ea lege domesticum testimonium.

§ 106. Unde et si is, qui in potestate patris est, familiæ emptor adhibitus sit, pater ejus testis esse non potest; at ne is quidem, qui in eadem potestate est, velut frater ejus. Sed si filius-familias ex cas

§ 105. Celui qui est sous la puissance de l'acheteur, ou sous celle du testateur luimême, ne peut pas être au nombre des témoins, parce que, d'après l'ancien droit, tout ce qui se passe dans la confection d'un testament est censé avoir lieu entre l'acheteur du patrimoine et le testateur; or, autrefois, comme nous venons de le dire, celui qui recevait par la mancipation le patrimoine du testateur était à la place de l'héritier, ce qui faisait repousser le témoignage des personnes de sa famille.

§ 106. Si donc quelqu'un qui est sous la puissance de son père est pris pour acheteur du patrimoine, il ne peut pas avoir son père pour témoin, non plus que celui qui est soumis au même pouvoir,

trensi peculio post missionem faciat testamentuin, nec pater ejus recte testis adhibetur, nec is, qui in potestate patris est.

§ 107. De libripende eadem, quae et de testibus, dicta esse intelligemus: nam et is testium numero est.

§ 108. Is vero, qui in potestate hæredis, aut in legatarii est, cujusve hæres ipse aut legatarius in potestate est, quique in ejusdem potestate est ab eo qui testamentum facit, testis et libripens adhiberi potest, ut ipse quoque hæres et legatarius jure adhibeantur; sed tamen, quod ad hæredem pertinet, quique in ejus potestate est, cujusve is in potestate erit, minime hoc jure uti debemus.

comme son frère. Si un fils de famille fait son testament après avoir obtenu son congé, et dispose de son pécule castrans, il ne peut pas avoir son père pour témoin, ni tout autre qui est soumis au pouvoir de son père.

§ 107. Ce que nous avons dit des témoins s'applique au porte-balance, lequel est aussi au nombre des témoins.

§ 108. Mais celui qui est sous la puissance de l'héritier ou du légataire, celui qui a l'héritier ou le légataire sous sa puissance, celui qui est soumis à la même puissance que l'héritier ou le légataire peuvent être témoins et portebalance, puisque l'héritier et le légataire peuvent l'être; mais cependant, pour ce qui regarde l'héritier, nous n'admettons, dans la pratique, comme témoin ou portebalance, ni quiconque est soumis à sa puissance ni celui sous la puissance de qui il se trouve.

Pouvaient être choisis pour témoins tous ceux avec lesquels le testateur avait la faction de testament, c'est-à-dire ceux qui, ayant le jus commercii, avaient, en outre, le pouvoir de participer à des actes publics et solennels. En conséquence, ni les impubères, ni les mineurs de vingt ans, ni les esclaves, ni les femmes, ni les muets, ni les sourds, ni les furieux (hors des intervalles lucides), ni les prodigues, ni les condamnés pour libelles, pour concussion et pour adultère, et, en général, tous ceux qui avaient été condamnés par un jugement public ou qui étaient soumis à une action publique, ne pouvaient être pris pour témoins dans un testament (LL. 14 et suiv., ff. de testibus; - Instit. de Justin., de test. ordin.,

$6). - Il en faut dire autant de celui qui avait été exclu du sénat et n'avait pas été réintégré (L. 2, ff. de senator.). Outre les cas d'incapacité ou d'indignité générale que nous venons d'indiquer, il y avait des causes à raison desquelles on ne pouvait être pris pour témoin dans un testament déterminé. Ainsi étaient rejetés : 1o les témoignages domestiques (celui du fils relativement au testament de son père ou auteur sous la puissance duquel il se trouvait, celui du père quant au testament que faisait son fils de son pécule castrans, celui du frère soumis à la même puissance); - 2o le témoignage de l'héritier institué et celui des personnes soumises à sa puissance ou sous la puissance de qui il était. Remarquons, au surplus, qu'au temps de Gaïus, il en était autrement à l'égard de l'héritier et de ceux qui étaient sous sa puissance ou de celui sous la puissance de qui il se trouvait, par le motif que l'acte testamentaire s'accomplissait entre le testateur et le familiæ emptor, l'héritier y restant étranger. A cette époque, l'incapacité atteignait l'emptor familiæ et ceux qui étaient sous sa puissance, ou celui sous la puissance de qui il se trouvait (Gaïus, hic, §§ 104 et suiv.; Justin., Instit., $$ 9 et 10).

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Quant aux légataires, ils pouvaient être pris pour témoins du testament où figuraient leurs legs, de même que ceux qui étaient sous leur puissance, ou celui sous la puissance de qui ils étaient (texte, § 108, et Justin., Inst., §11).

De testamento militum.

§ 109. Sed hæc diligens observatio in ordinandis testamentis militibus propter nimiam imperitiam constitutionibus principum remissa est; nam, quamvis neque legitimum numerum testium adhibuerint, neque vendiderint familiam, neque nuncupaverint testamentum, recte nihilominus testantur.

Des testaments des militaires.

§ 109. Mais cette extrême rigueur dans la forme des testaments n'atteint pas ceux des militaires, suivant les constitutions des princes, à cause de la trop grande difficulté qu'ils auraient à l'observer aussi, quoiqu'ils n'aient pas requis le nombre voulu de témoins, qu'ils n'aient pas vendu leur patrimoine, et n'aient pas accompli la nuncupation, ils n'en ont pas moins testé régulièrement.

Il leur suffisait d'avoir manifesté leur volonté soit par écrit, sans témoins, soit sans écrit, en présence de deux témoins, pour que leur testament fût régulier (texte, hic, combiné avec la loi 12, ff. de testibus). Ainsi fait, le testament ne valait qu'autant que le militaire était mort in castris ou dans l'année qui suivait son congé (Ulpien, Frag. xxIII, § 10). — Justinien voulut que le militaire ne fût dispensé des formes que lorsqu'il testait in expeditione (Instit., de milit. testam., pr.). Remarquons ici que le testament d'un militaire ne pouvait être attaqué comme inofficieux (L. 8, § 4, ff. de inoff. testam.). V. infrà, § 151).

$110. Præterea permissum est iis, et peregrinos et Latinos instituere hæredes, vel iis legare; quum alioquin peregrini quidem ratione civili prohibeantur capere hæreditatem legataque, Latini vero per legem Juniam.

§ 110. On leur permet, en outre, d'instituer héritiers des pérégrins et des et des Latins, comme aussi de leur léguer, quoique autrefois il fût défendu aux pérégrins par une raison tirée du droit civil, et aux Latins, par la loi Junia, de recevoir ni hérédité ni legs.

Il s'agit ici de la loi Julia, de maritandis ordinibus, portée sous Auguste, l'an de Rome 757. Voy. l'Histoire de la législation romaine, de M. Ortolan, p. 255. L'incapacité des orbi fut réglée par la loi Papia, an de Rome 762 (V. sous le § 199).