anni XII Tabularum, scilicet citur. tester, comme on vient de le dire. § 113. Les femmes paraissent donc être dans une condition meilleure que les mâles; car un mâle mineur de quatorze ans ne peut pas tester, quand même il y serait autorisé par son tuteur, au lieu que la femme a le droit de faire un testament dès qu'elle a accompli sa douzième année. La faculté de tester (testamenti factio [§ 114]) était réservée à ceux auxquels les lois l'avaient accordée, c'est-à-dire aux pères de famille, d'après la loi des Douze Tables, et non aux fils de famille qui ne laissaient jamais ni hérédité ni héritiers. Plus tard, sous les empereurs, les fils de famille furent autorisés à tester relativement à leur pécule castrans, d'abord seulement pendant qu'ils étaient à l'armée, et, depuis Adrien, alors aussi qu'ils étaient vétérans, à la charge, dans ce dernier cas, de suivre les règles du droit commun (Justin., Instit., quib. non est perm., pr.).- Si le fils de famille mourait intestat, ses biens castrans revenaient: 1° à ses frères ou sœurs; 2o à leurs descendants; 3° au père, jure communi, c'est-à-dire, d'après Théophile, par droit de pécule, et non à titre successif. Justinien autorisa les fils de famille à disposer de leur pécule quasi-castrans comme de leur pécule castrans, droit qui jusque-là n'avait été accordé qu'exceptionnellement (Instit., ib.). Les impubères, les fous, les prodigues, les sourds, les muets et les prisonniers de guerre étaient incapables de tester (Instit., eod., §§ 2 et suiv.). Mais le testament fait avant l'interdiction, la folie, la surdité ou la perte de la parole était valable (ib.), à la différence du testament fait par celui qui éprouvait postérieurement une diminution de tête. La raison de cette distinction se tire de ce que, dans le premier cas, on n'a pas perdu le droit d'avoir un testament, mais seulement l'exercice de ce droit, tandis que, dans le second, le capite minutus n'a pas d'hérédité à transmettre (M. du Caurroy, sur ce titre). Quant au prisonnier chez l'ennemi, il n'avait, pendant sa captivité, l'exercice d'aucun droit: il n'a donc pu tester valablement. Mais, s'il avait fait valablement son testament avant de devenir captif, ce testament vaudra jure postliminii après son retour dans sa patrie; il vaudra également si le testateur meurt chez l'ennemi, parce qu'il sera considéré comme mort à l'instant où il a été fait prisonnier (LL. 10 et 18, ff. de captiv. et postliminio). § 114. Igitur si quæramus, an valeat testamentum, inprimis advertere debemus, an is, qui id fecerit, habuerit testamenti factionem: deinde, si habuerit, requiremus, an secundum juris civilis regulam testatus sit; exceptis militibus,quibus propter nimiam imperitiam, ut diximus, quomodo velint, vel quomodo possint, permittitur testamentum facere. § 114. Lorsque nous recherchons si un testament est valable, nous devons surtout examiner si celui qui l'a fait avait la faction de testament. S'il avait cette faction, nous examinerons s'il a testé suivant les règles du droit civil, à l'exception des militaires, auxquels, comme nous l'avons dit, on a permis de tester comme ils veulent ou comme ils peuvent, à cause de la difficulté qu'ils auraient à observer ces règles. On vient de voir que les militaires étaient capables de tester, quoiqu'ils fussent fils de famille; qu'ils pouvaient tester en faveur de personnes qui n'auraient pu recevoir d'un testateur ordinaire; qu'ils n'étaient pas astreints aux solennités indiquées par les §§ 116 et 117. De notre texte il résulte qu'ils n'étaient pas soumis, quant au fond de leurs dispositions, aux règles du droit civil. Ainsi, à la différence des autres citoyens, ils pouvaient ne tester que relativement à une portion de leur patrimoine, et par suite mourir partie testats, partie intestals. Lorsqu'ils étaient fils de famille. comme ils ne pouvaient disposer de certains de leurs pécules, il arrivait même nécessairement qu'ils décédaient partie testats et partie intestats, quand ils avaient fait un testament (Justin., Instit., de hæred. instit., §5). Ajoutons que le testament d'un militaire n'était pas, comme un autre, infirmé par la diminution de tête (L. 23, ff. de testam. milit.; L. 6, § 13, ff. de inj. rupto). La testamenti factio dont parle ici note texte est le droit qu'avait un individu de disposer par testament. Il ne faut pas la confondre avec la factio testamenti requise de celui qui devait recevoir par testament, et dont il sera parlé au § 185. — Celle dont parle le § 114 a été appelée factio testamenti ACTIVE, et l'autre factio testamenti PASSIVE. § 115. Non tamen, ut jure civili valeat testamentum, sufficit ea observatio, quam supra exposuimus de familiæ venditione, et de testibus et de nuncupationibus. § 116. Ante omnia requirendum est, an institutio hæredis solemni more facta sit: nam aliter facta institutione nihil proficit familiam testatoris ita venire, testesque ita adhibere, aut nuncupare testamentum, ut supra diximus. § 117. Solemnis autem institutio hæc est TITIUS HÆRES ESTO; sed et illa jam comprobata videtur: TITIUM HEREDEM ESSE JUBEO; at illa non est comprobata: TITIUM H.EREDEM ESSE VOLO; sed et ille a plerisque improbata sunt: HEREDEM INSTITUo, item HÆREDEM FACIO. § 115. Pour qu'un testament soit valable, d'après le droit civil, il ne suffit pas, cependant, de la vente du patrimoine, et du nombre de témoins, et des nuncupations. § 116. Avant tout, il faut rechercher si l'institution d'héritier a été faite selon le mode solennel; car, si elle a été faite autrement, il ne sert à rien de faire la vente du patrimoine, de requérir des témoins, ou d'accomplir la nuncupation, comme nous l'avons dit plus haut. 6117. L'institution solennelle se fait ainsi : QUE TITIUS SOIT MON HÉRITIER. Mais cette locution parait également approuvée : J'ORDONNE QUE TITIUS SOIT MON HÉRITIER. Celleci, au contraire, n'est pas approuvée : JE VEUX QUE TITIUS SOIT MON HÉRITIER. Quant à ces dernières expressions, elles sont désapprouvées par la plupart des auteurs: J'INSTITUE UN TEL MON HERITIER, JE FAIS UN TEL MON HÉRITIER. Une constitution impériale de l'an 339 fit disparaître la nécessité d'une institution solennelle, et déclara valablement faite toute institution clairement exprimée, quelles qu'en fussent les expressions (L. 15, C., de testam.). § 118. Observandum præterea est, ut, si mulier, quæ in tutela sit, faciat testamentum, auctoribus iis quos tutores habet, facere debeat: alioquin inutiliter jure civili testabitur. § 118. Il faut observer, en outre, que si une femme en tutelle fait son testament, elle doit le faire avec l'autorisation de son tuteur; autrement elle testerait inutilement, d'après le droit civil. On a vu au commentaire 1, § 192, que la tutelle légitime des femmes avait été réglée autant dans l'intérêt de leurs agnats, leurs héritiers légitimes, en cas de mort ab intestat, que dans celui des femmes elles-mêmes. On comprend, dès lors, qu'il leur fût interdit de faire un testament sans l'autorisation de ces tuteurs. On a vu aussi qu'en fait, avant d'être abolie, la tutelle des agnats sur les femmes avait perdu son efficacité; aussi notre texte porte-t-il plus loin (§ 122) que c'était une question que de savoir si, d'après le droit prétorien, un testament ainsi fait par une femme en tutelle de ses agnats ne devait pas produire d'effet. si § 119. Prætor tamen, septem signis testium signatum sit testamentum, scriptis hæredibus secundum tabulas testamenti possessionem pollicetur, si nemo sit, ad quem ab intestato jure legitimo pertineat hæreditas, velut frater eodem patre natus, aut patruus, aut fratris filius; ita poterunt scripti hæredes retinere hæreditatem; nam idem juris est, et si alia ex causa testamentum non valeat, velut quod familia non venierit, aut nuncupationis verba testator locutus non sit. § 119. Si, cependant, le testament est scellé des cachets de sept témoins, le préteur accorde la possession des biens, selon les tables du testament, aux institués, s'il n'y a pas d'héritier auquel l'hérédité appartienne ab intestat d'après la loi, comme seraient un frère consanguin, un oncle paternel ou le fils d'un frère; les héritiers institués pourront ainsi retenir l'hérédité; et il en est de même que si le testament n'est pas valable pour toute autre cause, par exemple parce que le testateur n'a pas vendu son hérédité ou n'a pas prononcé les paroles de la nuncupation. § 120. Sed videamus an, etiamsi frater aut patruus exstent, potiores scriptis hæredibus habeantur; rescripto enim imperatoris Antonini significatur, eos, qui secundum tabulas testamenti non jure factas bonorum possessionem petierint, posse adversus eos, qui ab intestato vindicant hæreditatem, defendere se per exceptionem doli mali. § 121. Quod sane quidem ad masculorum testamenta pertinere certum est, item ad feminarum, quæ ideo non utiliter testata sunt, quod verbi gratia familiam non vendiderint, aut nuncupationis verba locutæ non sint an autem et ad ea testamenta feminarum, quæ sine tutoris auctoritate fecerint, hæc constitutio pertineat, videbimus. § 122. Loquimur autem de his scilicet feminis, quæ non in legitima parentum aut patronorum tutela sunt, sed de his, quæ alterius generis tutores habent, qui etiam inviti coguntur auctores fieri; alioquin parentem et patronum, sine auctoritate ejus facto testamento, non submoveri palam est. § 120. Mais voyons si un frère ou un oncle paternel, lorsqu'ils existent, sont héritiers de préférence aux institués; car un rescrit de l'empereur Antonin porte que ceux qui ont demandé la possession des biens suivant les tables d'un testament fait contrairement aux formalités du droit peuvent se défendre par l'exception de dol contre ceux qui demandent l'hérédité ab intestat. § 121. Cette décision s'applique certainement aux testaments faits par des mâles, de même qu'à ceux des femmes qui ont testé inutilement, parce que, par exemple, elles n'ont pas vendu leur hérédité ou n'ont pas prononcé les paroles de la nuncupation : mais il faudra voir si cette constitution s'applique aux testaments des femmes faits sans l'autorisation de leur tuteur. § 122. Mais nous parlons des femmes qui ne sont pas sous la tutelle légitime de leurs ascendants ou de leurs patrons, mais qui ont un tuteur d'un autre genre, qu'on peut forcer à donner son autorisation malgré lui; autrement, il est évident que l'ascendant ou le patron n'est point écarté par un testament fait sans son autorisation. On sait que la tutelle de l'ascendant émancipateur ou du patron sur la femme qui y était soumise avait conservé force après que la tutelle légitime des agnats avait, au contraire, perdu son autorité (suprà, C. 1, § 192). C'est pourquoi Gaïus ensei |