était conçue in factum, de même que les actions accordées à l'emphytéote et au superficiaire. Les condictiones certi et incerti étaient in jus. Il en faut dire autant des actions nées des contrats et des quasi-contrats reconnus par le droit civil; de celles qui naissaient des délits pour la réparation desquels le droit civil les avait créées. On voit donc que presque toutes les actions in factum étaient personnelles, et qu'elles avaient toutes leur origine dans la juridiction prétorienne (L. 1, C., si pignor. convent.; - Zimmern, § 65). .-M. Bonjean, § 269, enseigne à tort que toutes les actions in factum étaient personnelles. Les textes nous montrent quelquefois l'action in factum en opposition avec l'action prétorienne. Il n'en faut pas conclure que celle-ci était in jus; car le contraire est presque toujours la vérité, ainsi que nous venons de l'établir quand il est dit notamment que l'action in factum était donnée au lieu de l'action de dol (qui était aussi in factum), cela doit s'entendre en ce sens que, dans ce dernier cas, le juge devait décider d'après les principes relatifs au dol, et non se borner à constater matériellement le fait en lui-même; il devait apprécier ce fait, en reconnaître le caractère et déterminer s'il constituait un dol. Dans l'action in factum strictiori sensu, celle de jurejurando, par exemple, il suffisait que le juge constatat le fait sans l'apprécier (L. 11, § 1, ff. de dolo; Zimmern-Etienne, § 54; Du Caurroy, no 1218). A côté des actions in factum que nous venons de parcourir, et qui ne donnaient au juge qu'un point de fait à examiner, on voit figurer l'action civile præscriptis verbis, qui, dans les textes, est appelée fréquemment actio in factum præscriptis verbis, et quelquefois même simplement actio in factum. Mais il faut se garder de la confondre avec l'actio in factum ordinaire, dont elle diffère essentiellement. Ainsi cette action, qui naissait des contrats réels et innomés, do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut des, avait une intentio civilis, conçue in jus, dont l'objet était indéterminé, et se rédigeait ainsi : « Quidquid ob eam rem dare, facere oportet. » Elle n'était in factum que sous le rapport de la demonstratio, et en ce sens qu'on y exposait l'énoncé du fait générateur de l'olligation, parce qu'on ne pouvait pas le désigner par une dénomination légale qui n'existait pas (L. 6, C., de transact.;L. 6, C., de pactis inter empt. et vend.; L. 6, C., de perm.; - L. 9, 22, C., de donat.; L. 7, § 2, ff. de pactis. ; L. 23, ff. comm. divid.; - LL. 1, pr., et § 2; 6, 8, 9, 15, 16, 19, ff. de præscript. verbis). Sous le sys V. ce que nous disons sous le § 44, p. 519. tème formulaire, la condamnation était toujours pécuniaire, à la différence de ce qui avait lieu sous les actions de la loi, où, lorsqu'un droit réel était reconnu au profit du demandeur, le juge accordait la chose même (suprà, §16). Au temps de Justinien, le juge condamnait à la restitution de la chose toutes les fois que cette restitution était possible, et à une somme d'argent dans le cas contraire (L. 17, C., de fideic. libert., et Instit., § 32, de action.). § 49. Condemnatio autem vel certæ pecuniæ in formula ponitur, vel incerta. § 50. Certæ pecuniæ in ea formula qua certam pecuniam petimus; nam illic ima pars formulæ ita est: JUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO SESTERTIUM X MILLIA CONDEMNA; SI NON PARET, ABSOLVE. § 49. La condamnation mise dans la formule est d'une somme certaine ou incertaine. $ 50. La condamnation est certaine quand nous demandons une somme d'argent déterminée; car, dans ce cas, la dernière partie de la formule est ainsi : JUGE, CONDAMNEZ NUMÉRIUS NEGIDIUS A DIX MILLE SESTERCES ENVERS AULUS AGERIUS; S'IL N'APPERT PAS, ABSOLVEZ. § 51. Incertæ vero condemnatio pecuniæ duplicem significationem habet; est enim una cum aliqua præfinitione quæ vulgo dicitur cum taxatione; veluti si incertum aliquid petamus; nam illic ima pars formulæ ita concipitur: JUDEX, NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO DUNTAXAT X MILLIA CONDEMNA; SI NON PARET, ABSOLVE; diversa est, quæ infinita est, velut si rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus, vel ad exhibendum; nam illic ita est: QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM NUMERIUM NEGIDIUM AULO AGERIO CONDEMNA; SI NON PARET, ABSOLVITO. § 51. Il y a deux sortes de condamnations à une somme incertaine : le montant de l'une est déterminé, ou taxé, comme on dit vulgairement. Ainsi, lorsque nous demandons quelque chose d'incertain, la dernière partie de la formule est ainsi conçue : JUGE, CONDAMNEZ NUMÉRIUS NÉGIDIUS A DIX MILLE AU PLUS ENVERS AULUS AGÉRIUS; S'IL N'APPERT PAS, ABSOLVEZ. La condamnation illimitée est différente. Ainsi, lorsque nous demandons comme nôtre une chose possédée chose possédée par quelqu'un, c'est-à-dire si nous intentons une action réelle ou si nous agissons ad exhibendum, la condamnation est ainsi : SUIVANT LA VALEUR DE LA CHOSE, CONDAMNEZ NUMÉRIUS NÉGIDIUS A UNE SOMME ÉQUIVALENTE D'ARGENT ENVERS AULUS AGÉRIUS; S'IL N'APPERT PAS, ABSOLVEZ. La condemnatio, partie de la formule, déterminait tantôt d'une manière précise la somme que le juge pouvait allouer; tantôt, au contraire, elle fixait seulement au juge une limite qu'il ne pouvait pas dépasser. Enfin, dans certains cas, le magistrat imposait au juge une limite plus vague, déterminée seulement par quelques circonstances que celui-ci devait apprécier; par exemple il permettait de condamner le défendeur jusqu'à concurrence de ce qui avait tourné à son profit. Il arrivait enfin, dans certaines actions, que le juge n'avait aucune limite qui restreignît la condamnation : il en était ainsi en matière de réclamation de propriété. - Quand la condemnatio ne précisait pas rigoureusement le montant de la somme que le juge pouvait prononcer contre le défendeur, et que, d'un autre côté, elle ne laissait pas à ce dernier toute latitude, elle était dite condamnation taxée. La condamnation taxée se subdivisait elle-même en deux classes: la taxation, qui fixait un maximum que le juge ne pouvait pas dépasser, et la taxation vague, qui laissait au juge à apprécier le profit fait par le défendeur, ou le montant du pécule (LL. 2 et 5, pr., et § 1, ff. de peculio; - LL. 30, 36 et 44, eod.; L. 5, § 1, de re jud.; L. 6, § 12, ff. quæ in fraud. cred.). § 52. Judex si condemnat, certam pecuniam condemnare debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit; debet autem judex attendere, ut, quum certæ pecuniæ condemnatio posita sit, neque majoris, neque minoris summa petita condemnet; alioquin litem suam facit item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet, quam taxatum sit; alias enim similiter litem suam facit; minoris autem damnare ei permissum est. . . § 52. Le juge, s'il condamne, doit condamner à une somme certaine, quoique la condamnation de la formule n'énonce pas une somme certaine; mais il doit faire en sorte, quandla condamnation est d'une somme certaine, de ne condamner ni au-dessous ni au-dessus de cette somme, sans quoi il ferait le procès sien; de même, si la condamnation est taxée, il ne doit pas dépasser cette taxe, car autrement il ferait le procès sien; mais il lui est permis de condamner à une somme moins élevée que celle portée dans la condamnation taxée. Quoique la condemnatio, partie de la formule, fut incertaine, le juge devait toujours condamner à une somme déterminée. Il était appréciateur du fait et du droit, et se trouvait rigoureusement lié par les termes de la formule. § 53. Si quis intentione. plus complexus fuerit quam deberetur, rem perdit; nec a prætore in integrum restituitur, nisi quibusdam casibus, in quibus actore.. .. plus autem quatuor modis petitur.: re, tempore, loco, causa.. milibus quæ debebantur. ex parte res est, totam § 53. Si quelqu'un a, dans l'intention, demandé plus qu'il ne lui était dû, il perd sa chose, et n'est pas restitué en entier par le préteur, si ce n'est dans quelques cas où le demandeur, à cause de son âge, est réintégré par le préteur. On peut demander plus qu'il ne nous est dû de quatre manières par la petere id etiam non adjecto loco. Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationis jure; velut si quis ita stipulatus sit: SESTERTIUM X MILLIA AUT HOMINEM STICHUM DARE SPONDES? deinde alterutrum ex his petat; nam quamvis petat quod minus est, plus tamen petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id præstare, quod non petitur. Similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, velut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde tyriam specialiter petat. Quinetiam licet vilissimam petat, idem juris est, propter eam rationem quam proxime diximus. Idem juris est, si quis generaliter hominem stipula tus sit, deinde nominatim aliquem petat, velut Stichum, quamvis vilissimum. Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulæ concipi debet. chose, le temps, le lieu et la cause. Si, pour mille qui vous sont dus, et qui ne représentent qu'une portion de la chose, vous demandez toute la chose, vous êtes dans le cas de plus-pétition; si on a promis de vous donner dans un an, et que vous demandiez aujourd'hui, vous êtes dans le même cas; si vous vous êtes engagé à donner dans un lieu, et que je vous demande simplement, il y a plus-pétition; car c'est demander plus que de demander sans ajouter le lieu où l'on est convenu de demander. On demande plus par la cause quand, dans l'intention, on ôte au débiteur le choix qu'il a pour acquitter son obligation: par exemple, si quelqu'un a stipulé ainsi : VOUS ENGAGEZ-VOUS A DONNER DIX MILLE, OU VOTRE ESCLAVE STICHUS? et qu'il demande l'un des deux sans laisser le choix; car, bien qu'on demande ce qui vaut le moins, on paraît demander plus, parce que, quelquefois, l'adversaire peut fournir plus facilement ce qu'on ne lui demande pas. Pareillement, si l'on a stipulé un genre, et qu'on demande un objet désigné par exemple si quelqu'un a stipulé de la pourpre en général, et qu'il prétende de la pourpre de Tyr. Quand même il demanderait la pourpre la plus mauvaise, il en est ainsi par la raison que nous avons déjà dite. La solution est la même lorsqu'on a stipulé |