deducta, le demandeur devait obtenir une duplique pour repousser cette exception, opposée dans ce cas, contrairement à l'équité. Il est probable, toutefois, que cette duplique ne produisait son effet qu'autant que le demandeur n'avait pas eu en fait le temps suffisant pour faire usage de sa première formule.

Au surplus, si l'action débattue en instance légitime était réelle, la péremption de cette instance ou la sentence qui en était résultée n'empêchait pas le demandeur de recommencer le procès, car la litis contestatio n'avait pu produire de novation, attendu que les obligations seules pouvaient être novées, et non les droits réels.

De même, l'action in factum, quoique débattue en instance légitime, pouvait être intentée à nouveau, car cette action étant basée sur un fait, et ne donnant pas lieu à une formule où le demandeur prétendît une obligation, ne pouvait pas être novée. Cette vérité est saillante, si l'on observe la conception de la formule in factum, où le magistrat s'exprimait ainsi : «S'il appert que tel fait est vrai, condamnez; s'il n'appert pas, absolvez.»--Aussi était-il besoin (comme dans le cas où l'action était réelle) de l'exception rei judicatæ au défendeur, qui, même en instance légitime, avait déjà gagné son procès (texte, C. 3, §§ 180 et 181).

§ 108. Alia causa fuit olim legis actionum: nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipso jure agi non poterat: nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum.

§ 109. Cæterum potest ex lege quidem esse judicium, sed legitimum non esse; et contra ex lege non esse, sed legitimun esse: verbi gratia si ex lege Aquilia vel Ovinia, vel Furia in provinciis agatur, imperio continebitur judicium idemque juris est et si

§ 108. Il n'en était pas ainsi dans les actions de la loi; car on ne pouvait agir deux fois pour la même affaire, et les exceptions n'étaient point en usage à cette époque, comme elles le sont de nos jours.

§ 109. Du reste, une instańce peut provenir d'une loi et n'être pas légitime, et, à l'inverse, une instance peut être légitime quoique ne provenant pas d'une loi. Si, par exemple, on intente dans les provinces les actions de la loi Aquilia, de la loi Ovinia

Romæ apud recuperatores agamus, vel apud unum judicem interveniente peregrini persona. Et ex diverso, si ex ea causa ex qua nobis edicto prætoris datur actio, Romæ sub uno judice inter omnes cives Romanos accipiatur judicium, legitimum est.

et de la loi Furia, ces actions seront contenues dans l'imperium. Il en est ainsi lorsqu'à Rome une instance est soumise à des récupérateurs ou à un seul juge, et qu'un étranger intervient au procès. A l'inverse, si dans le cas d'une action prétorienne, cette action se juge à Rome par un seul juge et entre citoyens romains, l'instance est légitime.

C'est de la loi Furia testamentaria (an de Rome 571) que Gaïus veut parler, puisque la loi Furia de sponsu, dont il est question au commentaire 3, § 121, n'était pas applicable hors de l'Italie, et ne pouvait, par conséquent, donner lieu à une action dans les provinces. La loi Aquilia date de l'an 468 de Rome. La date de la loi Ovinia est inconnue ; on ignore aussi quel était son objet.

§ 110. Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones quæ ex lege senatusve consultis proficiscuntur, perpetuo solere prætorem accommodare: eas vero quæ ex propria ipsius jurisdictione pendent, plerumque intra annum dare.

§ 110. Nous devons dire ici que les actions civiles sont données perpétuellement par le préteur, et que la plupart des actions prétoriennes ne peuvent être données après l'année.

En principe, les actions civiles étaient perpétuelles, c'està-dire que le droit de les intenter durait éternellement. Toutefois certaines actions civiles étaient, à cause de leur caractère de pénalité, nécessairement bornées à la durée de l'existence de l'auteur du dommage (§ 112). Il y avait encore exception quant à l'action que le créancier avait contre les sponsores et les fidepromissores, laquelle ne durait que deux ans, d'après la loi Furia, et ne se donnait pas contre leurs héritiers; quant à l'action de la loi Julia repetundarum, qui était limitée à un an contre les héritiers; quant à celle qu'avait l'adstipulateur, qui ne passait pas aux héritiers, etc. (C. 3, §121; L. 2, ff. de leg. Julia repet.).

§ 111. Aliquando tamen prætor in actionibus imitatur jus legitimum: quales sunt eæ quas bonorum possessoribus cæterisque, qui hæredis loco sunt, accommodat. Furti quoque manifesti actio, quamvis ex ipsius prætoris jurisdictione proficiscatur, perpetuo datur: et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit.

§ 111. Quelquefois, cependant, parmi ses propres actions, le préteur en crée de perpétuelles: telles sont celles qu'il accorde aux accorde aux possesseurs des biens et à ceux qui tiennent lieu d'héritiers. L'action de vol manifeste, bien qu'elle soit prétorienne, est perpétuelle; cela est juste, puisqu'on a substitué peine pécuniaire à une peine capitale.

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Les actions qui dérivaient de la juridiction prétorienne étaient généralement temporaires, c'est-à-dire que le droit deles intenter était borné à un an. Mais il y avait plusieurs actions prétoriennes qui avaient une durée perpétuelle: c'étaient celles qui étaient données par imitation du droit civil ou pour l'adoucir. Ainsi, l'action au quadruple furti manifesti était perpétuelle, ce qui était juste, dit Gaïus, car on avait substitué une peine pécuniaire à la peine capitale, que la loi des Douze Tables avait - portée contre le voleur manifeste. Les actions qui se donnaient au possesseur de biens et à tous ceux qui étaient loco hæredum étaient également perpétuelles. La publicienne, et en général toutes les actions prétoriennes persécutoires de la chose se donnaient après l'année (L. 35, pr., ff. de oblig. et act.).

Dans le Bas-Empire, la perpétuité des actions civiles fut remplacée par une durée de trente ans, sauf quelques cas exceptionnels (notamment celui de l'action hypothécaire), pour lesquels la durée fut portée à quarante ans (liv. vii, C., tit. XXXIX).

§ 112. Non omnes actiones, quæ in aliquem aut ipso jure competunt, aut a prætore dantur, etiam in hæredem æque competunt aut dari solent. Est enim certissima juris regula, ex maleficiis pœnales actiones in hære

§ 112. Toutes les actions, civiles ou prétoriennes, qui pourraient s'exercer contre quelqu'un, ne se donnent pas également contre son héritier. En effet, c'est une règle constante en droit que les actions pénales résultant des délits

dem nec competere, nec dari solere, velut furti, vi bonorum raptorum, injuriarum, damni injuriæ: sed hæredibus actoris hujusmodi actiones competunt, nec denegatur, excepta injuriarum actione, et si qua alia similis inveniatur actio.

§ 113. Aliquando tamen ex contractu actio neque haeredi, neque in hæredem competit: nam adstipulatoris hæres non habet actionem, et sponsoris et fidepromissoris hæres non tenetur.

ne compètent pas contre l'héritier du délinquant: par exemple, les actions de vol, de biens ravis par force, d'injures, de dommage injuste; mais toutes ces actions compètent aux héritiers de celui qui a supporté le délit, et ne sont pas refusées par le préteur, à l'exception de l'action d'injures, et toute autre semblable.

§ 113. Quelquefois aussi, quoique née d'un contrat, une action ne compète pas à l'héritier du demandeur et n'est pas donnée contre l'héritier du défendeur. L'héritier de l'adstipulateur ne peut pas, en effet, exercer l'action de son auteur, et l'héritier d'un sponsor ou d'un fidépromisseur n'est pas tenu pour son auteur.

Les actions réelles et celles qui naissaient des contrats et quasi-contrats, et en général toutes les actions persécutoires, se donnaient aux héritiers du créancier et contre les héritiers du débiteur. Il y avait toutefois exception quant à l'action donnée à l'adstipulateur, laquelle ne passait pas à ses héritiers, et quant aux actions qui compétaient contre les sponsores ou fidepromissores, lesquelles ne pouvaient s'exercer contre leurs héritiers. Les actions pénales ne se donnaient point contre les héritiers du délinquant, si ce n'est jusqu'à concur rence du profit qu'ils en avaient retiré; mais elles compétaient aux héritiers de celui qui avait souffert du délit, à moins qu'elles ne fussent, comme l'action d'injures ou celle de testament inofficieux, de nature à ne pouvoir être appréciées que par la personne injuriée. Si l'instance avait une fois été organisée, les actions pénales se donnaient contre les héritiers, c'est-à-dire que l'instance pouvait se poursuivre contre eux, à cause de la novation produite par la litis contestatio

(Inst., de perp. et temp. act., §2;-L. 7, § 1, ff. de inj.;· L. 24, ff. de in jus voc.; — L. 6, § 2, et L. 7, ff. de inoff. test.).— Il faut observer que les actions persécutoires se donnaient contre les héritiers du délinquant (Inst., de obl. quæ ex del.).

§ 114. Superest ut dispiciamus, si ante rem judicatam is cum quo agitur, post acceptum judicium satisfaciat actori, quid officio judicis conveniat: utrum absolvere, an ideo potius damnare, quia judicií accipiendi tempore in ea causa fuit, ut damnari debeat. Nostri præceptores absolvere eum debere existimant; nec interest cujus generis fuerit judicium; et hoc est, quod vulgo dicitur, Sabino et Cassio placere, omnia judicia esse absolutoria.

§ 114. Il nous reste à examiner quel est le devoir du juge dans le cas où, avant que la sentence ait été prononcée, mais après avoir accepté l'action, le défendeur satisfait au demandeur. Doitil absoudre, ou plutôt condamner, parce qu'au moment où le judicium a été accepté, le défendeur méritait une condamnation ? Nos maîtres pensent que le juge doit absoudre, sans s'informer du genre de l'action; ils décident ainsi parce que Sabinus et Cassius ont professé que tous les jugements étaient absolutoires. (La fin de ce paragraphe manque.)

Justinien, liv. IV, tit. XII, § 2, a adopté l'opinion des Sabi'niens. Au surplus, les deux écoles n'étaient en dissentiment qu'au sujet des actions de droit strict; car, relativement aux actions arbitraires, l'exécution du jussus empêchait toujours la condamnation, et, quant aux actions de bonne foi, il en devait être de même, rien n'étant plus contraire à la bonne foi que de condamner celui qui s'est exécuté avant la sentence (M. Ortolan, t. III, p. 569). - Nous inclinons à penser, avec M. Demangeat, t. II, p. 594, que, d'après les proculéiens, le défendeur condamné dans une action de droit strict pouvait répéter ce qu'il avait payé sans utilité avant la sentence.

§ 115. Sequitur ut de exceptionibus dispiciamus.

§ 116. Comparatæ sunt autem exceptiones defendendorum reorum gratia cum qui

§ 115. Occupons-nous des exceptions.

§ 116. On a créé les exceptions dans l'intérêt des défendeurs. Il arrive souvent, en