§178. Severior autem coercitio est per contrarium judicium; nam calumniæ judicio X partis nemo damnetur, nisi qui intelligit non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit, potiusque ex judicis errore vel iniquitate victoriam sperat, quam ex causa veritatis; calumnia enim in affectu est, sicut furti crimen. Contrario vero judicio omnimodo damnatur actor, si causam non tenuerit, licet alia opinione inductus crediderit se recte agere. § 178. La peine établie par l'action contraire est plus sévère que celle qui est portée par l'action de calomnie; car, dans ce dernier cas, on ne condamne à la dixième partie du litige que celui qui a agi sachant bien qu'il n'en avait pas le droit, et pour vexer son adversaire, comptant sur l'erreur ou la corruption du juge, plutôt que sur la pureté de sa cause; la calomnie consiste, en effet, dans l'intention, comme le vol. Mais, par l'action contraire, le demandeur est toujours condamné, s'il n'a pas prouvé la justice de sa demande, alors même qu'une erreur involontaire lui aurait fait croire qu'il agissait avec raison. L'action contraire était plus sévère que celle de calomnie, en ce qu'elle aboutissait contre un demandeur qui avait intenté une action mal fondée, même par suite d'une erreur involontaire. § 179. Utique autem ex quibus causis contrario judicio agere potest, etiam calumniæ judicium locum habet: sed alterutro tantum judicio agere permittitur. Qua ratione si jusjurandum de calumnia exactum fuerit, quemadmodum calumniæ judicium non datur, ita et contrarium non dari debet. § 179. Toutes les fois qu'on a le droit d'exercer l'action contraire, on a celui d'agir par l'action de calomnie; mais on ne peut exercer que l'une ou l'autre de ces actions. Si donc le défendeur a exigé le serment de calomnie, comme on ne lui donne pas l'action en calomnie, il n'y a pas lieu non plus à l'action contraire. L'action de calomnie et l'action contraire ne pouvaient se cumuler, ni concourir avec le serment de calomnie. § 180. Restipulationis quoque poena ex certis causis fieri solet et quemadmodum contrario judicio omnimodo condemnatur actor, si causam non tenuerit, nec requiritur an scierit non recte se agere, ita etiam restipulationis poena omnimodo damnatur actor. § 180. La peine de la restipulation est aussi encourue dans des cas déterminés, et de même que, dans le cas de l'action contraire, le demandeur est toujours condamné par cela seul qu'il a échoué dans sa demande, sans qu'on s'informe s'il a agi de bonne foi, de même il est toujours condamné à la peine de la restipulation, s'il succombe. La peine de la restipulation n'avait lieu que dans certains cas (suprà, §§ 13, 91, 162, 165 et suiv.). § 181. Sane si ab actore ea restipulationis poena petatur, ei neque calumniæ judicium opponitur, neque jurisjurandi religio conjungitur, nam contrarium judicium in his causis locum non habere palam est. § 181. Si la peine de la restipulation peut être encourue par le demandeur, on ne lui oppose pas l'action de calomnie, ni le serment; il est évident que l'action contraire n'a pas lieu dans ce cas. Dans tous les cas que nous venons de parcourir, le défendeur pouvait exiger du demandeur le serment qu'il n'agissait pas par esprit de calomnie; mais il n'avait que le choix, sans pouvoir cumuler ces moyens. Justinien imposa, en outre, l'obligation du serment aux avocats des deux parties, sans préjudice du serment que ces dernières étaient tenues de prêter. - Il voulut aussi que le plaideur qui perdait sa cause fût condamné aux dommages et aux dépens du procès. Cette peine remplaça l'action de calomnie et l'action contraire. La sponsio et la restipulatio n'étaient plus en usage. La peine du double, du triple ou du quadruple, fut conservée pour les cas rappelés au § 171. L'infamie fut maintenue contre les défendeurs condamnés soit dans les actions furti, vi bonorum raptorum, injuriarum, de dolo, soit dans les actions directes tutelæ, depositi, soit enfin dans l'action pro socio. Dans les quatre premières actions, l'ignominie atteignait le défendeur, qu'il eût transigé ou qu'il eût été condamné; il n'en était pas ainsi dans les autres cas, le fait donnant naissance à l'action ne présentant pas la même gravité. Une amende de cinquante sous d'or était établie contre le descendant ou l'affranchi qui avait cité son ascendant ou son patron in jus, sans en avoir obtenu l'autorisation du magistrat (Inst., de pæna temerè litigant.). § 182. Quibusdam judiciis damnati ignominiosi fiunt: velut furti, vi bonorum raptorum, injuriarum; item pro socio, tutela, mandati, depositi. Sed furti aut vi bonorum raptorum, aut injuriarum non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti: ita enim in edicto scriptum est, et recte; plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit, et prætor illa parte edicti id ipsum notat; nam multum interest ex delicto, an ex contractu debitor esse : atque si quis alieno nomine convenerit, liber erit, veluti si fidejussorio nomine judicio convenitur; etenim pro alio damnatur. § 182. Dans certaines actions, la condamnation entraine l'infamie telles sont les actions de vol, de biens ravis par force, d'injures, les actions de société, de tutelle, de mandat, de dépôt. Quant aux personnes poursuivies par les actions de vol, de biens ravis par force et d'injures, elles sont notées d'infamie, d'infamie, non - seulement quand elles sont condamnées, mais encore quand elles se sont arrangées à l'amiable avec leur partie adverse: ainsi le déclaré l'édit avec raison. Il est bien différent, en effet, d'être obligé en vertu d'un délit ou de l'être en vertu d'un contrat, comme le préteur le remarque dans son édit, où il sépare les contrats des délits; c'est pourquoi, celui qui est poursuivi pour le délit d'autrui n'encourt pas l'infamie: tel est celui qui est poursuivi à titre de fidéjusseur, car il est condamné pour autrui. La condamnation seule faisait encourir l'infamie, quand l'action était poursuivie en vertu des contrats ou quasi-contrats dont parle notre texte. La transaction entraînait le même résultat que la condamnation à l'égard de l'action née d'un délit, par le motif que transiger dans ce cas, c'est reconnaître un délit (L. 5, ff. de his qui not. infamia).—Jus tinien explique (Instit., de pæna temerè litigant., § 2) que les actions directes de tutelle, de mandat, de dépôt, entraînaient seules l'infamie, résultat que ne produisaient pas les actions contraires nées des mêmes causes, ces actions n'ayant pour but que des règlements de comptes et ne présupposant pas la mauvaise foi (L. 5 précitée, ff. de his qui), sauf cependant l'hypothèse où le mandant refusait de rembourser le fidejusseur qui avait payé pour lui (L. 6, § 5, ff. même titre). -- Quant aux actions de société, elles entraînaient l'infamie pour le condamné, quel qu'il fût (Instit., de pæna temerè litig., § 2). § 183. In summa sciendum est eum qui in jus aliquem vocat et cum eo vult agere, et eum qui vocatus est, naturali ratione ac lege propriam personam habere debere; quare sine permissu prætoris liberis cum parentibus non tuetur actio, nec patrono et liberto, si non impetrabitur venia edicti, et in eum qui adversus ea egerit, pena pecuniaria statuitur. $183. Disons, en terminant, que le demandeur et le défendeur, d'après la raison naturelle et conformément à la loi, doivent avoir une personnalité distincte; c'est pourquoi, sans l'autorisation du préteur, les enfants n'ont pas d'actions contre leurs ascendants; les affranchis n'en ont pas contre leurs patrons, à moins de les avoir obtenues par faveur de l'édit; c'est pourquoi on prononce une peine pécuniaire contre celle d'entre ces personnes qui aura agi malgré ces prohibitions. Une action pénale in factum avait été introduite par le préteur contre l'enfant qui, sans son autorisation préalable, avait intenté une action contre son ascendant, et aussi contre l'affranchi qui aurait agi de même contre son patron. La peine de cinquante sous d'or est édictée par Justinien (eod., § 3). § 184. Qui autem in jus vocatus fuerit ab adversario, ni eo die finiverit negotium, vadimonium ei faciendum est, id est, ut promittat se certo die sisti. § 184. Celui qui a été appelé à comparaître devant le préteur doit, si l'affaire n'est pas terminée le même jour, proposer à son adversaire un vadimonium, c'est-à-dire promettre de se représenter à jour fixe. Il ne faut pas confondre le vadimonium, ou la promesse de se représenter devant le magistrat, avec la comperendinatio, ou promesse de se représenter devant le juge (texte, § 15, et Cicér., pro Murend, 12; - Aulu-Gelle, x, 24). - Le délai du vadimonium était généralement de trente jours; celui de la comperendinatio n'était que de trois jours (eod.). Il ne paraît pas que les parties fournissent aucune garantie pour assurer la comparution devant le juge (Asconius, in Verrem, 1, 9), à la différence de ce qui concernait le vadimonium (§§ 185 et 186). Si le défendeur ne se présentait pas devant le juge au jour fixé, le demandeur devait solliciter du magistrat une ordonnance qui lui enjoignît de comparaître; elle pouvait être renouvelée deux fois à des intervalles de dix jours. Après la dernière citation, le juge pouvait prononcer.- Si c'était le demandeur qui faisait défaut, le défendeur pouvait requérir jugement. S'il ne le faisait pas, il pouvait y avoir lieu à la péremption de l'instance, suivant ce que nous avons dit en parlant des instances légitimes (L. 27, § 1, ff. de lib. causâ; - L. 6, §3, ff. de conf.; L. 28, de app., et LL. 68 et suiv., de jud.). § 185. Fiunt autem vadimonia quibusdam ex causis pura, id est, sine satisdatione; quibusdam cum satisdatione; quibusdam jurejurando; quibusdam recuperatoribus suppositis, id est, ut qui non steterit, is protinus a recuperatoribus in summam vadimonii condemnetur eaque singula diligenter prætoris edicto significantur. § 186. Et si quidem judicati depensive agitur, tanti fiet vadimonium, quanti ea res erit; si vero ex cæteris causis, quanti actor juraverit non calumniæ causa postulare sibi § 185. Dans quelques cas, les vadimonia sont simples, c'est-à-dire faits sans caution; dans d'autres cas, ils ont lieu avec caution; dans d'autres avec serment; dans d'autres, enfin, ils sont suivis de la nomination de récupérateurs, c'est-à-dire que celui qui n'aura pas comparu au jour convenu sera sur-le-champ condamné par les récupérateurs à la somme du vadimonium tous ces vadimonia sont clairement expliqués dans l'édit du préteur. § 186. Dans les actions de chose jugée et de chose payée, le vadimonium s'élève au montant du litige; dans d'autres cas, on promet au demandeur un vadimonium qui |