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pouvaient valablement choisir pour leurs enfants émancipés; mais le magistrat était tenu de confirmer ceux qu'ils auraient désignés (ibid.). Nous savons par Ulpien (11, § 14) que la tutelle testamentaire fut autorisée par la loi des Douze Tables.

§ 147. Quum tamen in compluribus aliis causis posthumi pro jam natis habeantur, et in hac causa placuit, non minus posthumis, quam jam natis testamento tutores dari posse: si modo in ea causa sint, ut, si vivis nobis nascantur in potestate nostra fiant. Hos etiam hæredes instituere possumus, quum extraneos posthumos hæredes instituere permissum non sit.

§ 147. Puisque, dans plusieurs autres cas, les posthumes sont considérés comme déjà nés, on convient que des tuteurs testamentaires peuvent leur être donnés, comme s'ils étaient déjà nés, pourvu qu'ils soient dans un cas tel que, si nous vivions au temps de leur naissance, ils dussent naitre sous notre puissance. Nous pouvons aussi les instituer héritiers, quoiqu'il ne soit pas permis d'instituer les posthumes externes.

On verra au C. 2, § 130, que les posthumes étaient considérés comme étant nés au moment du décès du de cujus, toutes les fois qu'il s'agissait de leurs avantages. Cette règle suffit à expliquer la disposition de notre paragraphe.

§ 148. Uxori quæ in manu est proinde ac si filiæ, item. nurui quæ in filii manu est, proinde ac nepti, tutor dari potest.

§ 148. Nous pouvons nommer un tuteur à la femme que nous avons sous notre main, tout comme à notre fille, de même qu'à notre belle-fille placée sous la main de notre fils, tout comme à notre petite-fille.

Le mari pouvait nommer un tuteur pour sa femme, et le père du mari pouvait en faire autant pour sa bru.

§ 149. Rectissime autem § 149. Un tuteur est trèstutor sic dari potest: LUCIUM TITIUM LIBERIS MEIS TUTOREM DO. Sed et si ita scriptum sit: LIBERIS MEIS, vel: UXORI MEÆ

valablement nommé en ces termes : « JE DONNE LUCIUS TITIUS POUR TUTEUR A MES ENFANTS; mais, quoique la

TITIUS TUTOR ESTO, recte nomination soit ainsi faite : datus intelligitur.

QUE TITIUS SOIT TUTEUR DE
MES ENFANTS OU DE MA FEMME,

elle n'en est pas moins valable.

On voit par ce paragraphe que la formule par laquelle un tuteur était choisi par testament n'avait rien de sacramentel. On pouvait choisir pour tuteur tout individu avec lequel on avait faction de testament (L. 21, ff. de test. tutelà; Règl. d'Ulpien, 11, § 15. — V. C. 2, § 185), pourvu qu'il fût capable des charges publiques (Inst., de excusat.) : ce qui excluait les femmes (L. 18, ff. de tutelis), les étrangers, les déditices, les déportés (Ulpien, Frag. 22, § 2), mais non les fils de famille (L. 9, ff. de his qui sui). Toutefois on ne pouvait gérer une tutelle qu'autant qu'on avait vingt-cinq ans. Dans l'intervalle entre le décès du testateur et l'accomplissement de cette condition, un tuteur atilien était nommé (Justin., Instit., de atiliano tutore, § 1). L'empereur pouvait accorder aux femmes la permission de gérer la tutelle de leurs enfants (L. 18, ff. de tutelis). — La loi Junia interdisait le choix d'un Latin-Junien, quoique le testateur eût avec lui faction de tes

tament.

Les esclaves ne pouvaient être nommés tuteurs testamentaires, parce qu'ils n'étaient pas aptes aux charges publiques (L. 7, au C., qui dare tutor.). Toutefois, lorsqu'un maître donnait par son testament la liberté à son esclave et le chargeait d'une tutelle, cet esclave devenait tuteur en acquérant la liberté. L'affranchissement s'induisait même de ce que le testateur avait choisi son esclave pour tuteur (L. 32, § 2, de testam. tut.). Si le testateur avait, par erreur, nommé tuteur son esclave, parce qu'il le croyait libre, cet esclave n'acquérait ni tutelle ni liberté (Instit., qui testam. tut. dari possunt). On pouvait nommer tuteur l'esclave d'autrui pour le temps où il serait libre (L. 9, au C., de fideicom. libert.).

§ 150. In persona tamen uxoris, quæ in manu est, recepta est etiam tutoris optio, id est, ut liceat ei permittere, quem velit ipsa tutorem sibi optare, hoc modo: TITIÆ

§ 150. On est dans l'usage de permettre à une femme de faire choix d'un tuteur, c'està-dire que le mari peut l'autoriser, en ces termes, à se choisir tel tuteur qu'elle vou

UXORI MEÆ TUTORIS OPTIONEM Do quo casu licet uxori vel in omnes res, vel in unam forte aut duas optare.

dra : « JE DONNE A MON ÉPOUSE TITIA LE CHOIX DE SON TUTEUR;» dans ces cas, il est permis à l'épouse de se choisir un tuteur pour toutes ses affaires, ou bien pour une ou deux affaires.

On était dans l'usage de laisser aux femmes le choix de leur tuteur. Gaïus explique suffisamment la portée d'une telle disposition.

§ 151. Cæterum aut plena optio datur, aut angusta.

§ 152. Plena ita dari solet, ut proxime ac supra diximus; angusta ita dari solet: TITLE

UXORI MEÆ DUNTAXAT TUTORIS

OPTIONEM SEMEL DO; aut DUNTAXAT BIS DO.

§ 153. Quæ optiones plurimum inter se differunt; nam quæ plenam optionem habet, potest semel, et bis, et ter, et sæpius tutorem optare; quæ vero angustam habet optionem, si duntaxat semel data est optio, amplius quam semel optare non potest: si tantum bis, amplius quam bis optandi facultatem non habet.

§ 151. Du reste, le droit de choisir est sans bornes, ou bien est limité.

§ 152. Le droit de choisir illimité est habituellement conféré par la formule que nous venons de citer; le choix limité se donne habituellement ainsi : « JE DONNE A MON ÉPOUSE TITIA LE DROIT DE CHOISIR UNE FOIS SON TUTEUR, OU DE SE CHOISIR DEUX FOIS SON TUTEUR. »

§ 153. Ces deux espèces d'options diffèrent de beaucoup entre elles, car la femme qui a un choix sans limites peut choisir son tuteur une, deux et trois fois, et même plus souvent; mais celle dont le choix est limité à une seule option ne peut choisir qu'une fois; si son droit est limité à deux options, elle n'a pas la faculté de choisir plus de deux fois.

La tutelle des femmes était une création du droit civil (texte, §§ 190 et 193). Celle des impubères était une institution du droit naturel spécialement réglée par le droit civil (texte, § 189).

Un tuteur pouvait être donné pour un certain temps seulement, ou à partir d'un certain temps, ou sous condition (Justin., Instit., qui testam. tutor. dari poss., §. 3, même sous. condition potestative (L. 23, § 1, ff. de test. tut.). Il pouvait être désigné dans le testament avant l'institution d'héritier, malgré la règle qui déclarait nulle toute disposition testamentaire écrite avant l'institution d'héritier. Gaïus en donne pour raison, au § 231 du com. 2, que la nomination du tuteur ne touche en rien aux objets de l'hérédité. Son opinion, qui a prévalu dans le droit de Justinien, était cependant contredite par les proculéiens.

Un tuteur ne pouvait être nommé pour administrer seulement un certain bien (L. 13, ff. de testam. tutela), d'où la conséquence que la disposition qui nommait un tuteur dans ces termes était nulle. La raison qu'en donne Justinien, c'est que le tuteur était donné à la personne, non aux biens (Instit., qui test. tutor. dari poss., § 4), c'est-à-dire, suivant la remarque judicieuse de M. Demangeat, t. I, p. 345, pour compléter la personnalité juridique du pupille.

§ 154. Vocantur autem hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi; qui ex optione sumuntur, optivi.

§ 154. On appelle tuteurs datifs ceux que le testateur désigne par leur nom, et tuteurs optifs ceux qui sont pris par option.

Les commentateurs donnent le nom de tutelle dative à celle qui émanait des magistrats; mais cette expression est impropre, le nom de tuteur datif étant réservé au tuteur testamentaire, celui de tuteur atilien étant donné au tuteur nommé par le magistrat (§§ 154 et 185).

§ 155. Quibus testamento quidem tutor datus non sit, iis ex lege XII Tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi.

§ 155. La loi des Douze Tables désigne pour tuteurs à ceux qui n'en ont pas reçu par testament les agnats de ces personnes; ces tuteurs sont appelés légitimes.

Dans le cas où ceux qui devaient être soumis à la tutelle n'avaient pas reçu de tuteur testamentaire, ils étaient placés sous la tutelle de leurs agnats mâles. Il en était de même

toutes les fois que le tuteur testamentaire ne pouvait pas exercer la tutelle (L. 11, pr., ff. de testam. tutelâ).

§ 156. Sunt autem agnati per virilis sexus personas cognatione juncti, quasi a patre cognati, veluti frater eodem patre natus, fratris filius, neposve ex eo, item patruus et patrui filius et nepos ex eo. At hi, qui per feminini sexus personas cognatione junguntur, non sunt agnati, sed alias naturali jure cognati; itaque inter avunculum et sororis filium non agnatio est, sed cognatio; item amitæ, materteræ filius non est mihi agnatus, sed cognatus ; et invicem scilicet, ego illi eodem jure conjungor, quia qui nascuntur patris non matris familiam sequuntur.

§ 156. Sont agnats entre eux ceux qui sont unis par des mâles, comme les parents par le père; par exemple, mon frère par mon père, le fils ou petit-fils de ce frère, ainsi que mon oncle frère de mon père, le fils et le petit-fils de cet oncle. Mais les personnes unies entre elles par des personnes du sexe féminin ne sont pas agnates entre elles, mais simplement cognates, d'après le droit naturel; aussi n'y a-t-il point d'agnation entre l'oncle et l'enfant de la sœur, mais simplement cognation; de même, le fils de la sœur de mon père, ou de la sœur de ma mère, n'est point mon agnat, mais mon cognat, et, réciproquement, je suis son cognat, parce que tout enfant entre dans la famille de son père, et non dans celle de sa mère.

Étaient agnats entre eux les parents, par les mâles, qui n'avaient éprouvé aucun changement d'état : c'est ce qu'explique très-nettement notre auteur (V. com. 3, § 9). Ainsi, l'agnation comprenait d'abord tous ceux qui s'étaient trouvés sous la puissance du même chef au moment de sa mort, et aussi ceux qui s'y seraient trouvés, s'ils fussent nés avant sa mort, quel que fût leur sexe (Justin., Instit., de legit. agnat. succ., §1;-L. 2, §1, ff. de suis). Au surplus, pour exercer la tutelle légitime comme agnat, il fallait être pubère (§ 157), être âgé de vingt-cinq ans et mâle (LL.16 et 18, ff. de tutelis), et même, selon nous, n'être pas au delà du 7o degré (V., au § 164 et au § 17 du C. 3, nos observations).

§ 157. Sed olim quidem,

§ 157. Autrefois, sous le

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