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quantum ad legem XII Tabularum attinet, etiam feminæ agnatos habebant tutores; sed postea lex Claudia lata est, quæ quod ad feminas attinet, agnatorum tutelas sustulit; itaque masculus quidem impubes fratrem puberem, aut patruum habet tutorem feminæ vero talem habere tutorem non possunt.

droit de la loi des Douze Tables, les femmes étaient soumises à la tutelle de leurs agnats; mais, par la suite, on porta la loi Claudia, qui enleva aux agnats la tutelle des femmes: c'est pourquoi les mâles impubères ont pour tuteur leur frère pubère ou leur oncle paternel, au lieu que les femmes ne peuvent plus avoir un tel tuteur.

Afin d'assurer aux agnats la succession des femmes sui juris, la loi des Douze Tables mettait ces dernières sous leur tutelle. Cette tutelle fut supprimée par ce que Gaïus appelle la loi Claudia, qui n'est autre que le S.-C. Claudien sur la tutelle des femmes, qui fut porté l'an de Rome 797, et qu'il ne faut pas confondre avec plusieurs autres sénatus-consultes du même nom, notamment le sénatus-consulte Claudien dont il est parlé au liv. III, tit. XII, des Inst. de Justin. Tous ces divers sénatus-consultes, dont le plus ancien est celui que Gaïus appelle loi Claudia, ont, du reste, été portés sous le règne de l'empereur Claude.

§ 158. Sed agnationis quidem jus capitis deminutione perimitur, cognationis vero jus capitis deminutione non commutatur, quia civilis ratio civilia quidem jura corrumpere potest, naturalia vero non potest.

§ 158. Mais l'agnation se perd par une diminution de tête, au lieu que la cognation ne se perd pas ainsi, parce qu'un principe de droit civil peut détruire des droits purement civils, mais non pas des droits naturels.

L'agnation n'étant qu'une organisation purement civile, basée sur la manière dont était composée la famille à Rome, on comprend que, lorsqu'une personne passait d'une famille dans une autre, l'agnation cessait entre elle et les autres personnes de cette première famille. La cognation, qui n'était que la parenté naturelle, abstraction faite de l'organisation de la famille, ne pouvait, au contraire, se perdre par ce changement de famille. Justinien, de capitis deminut.,

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§ 6, dit, à la vérité, que le droit de cognation était éteint par la grande et par la moyenne diminution de tête; mais il faut entendre ce passage en ce sens que le droit de succession, résultant de la cognation, était éteint par ces deux changements d'état.

§ 159. Est autem capitis. deminutio prioris capitis permutatio eaque tribus modis accidit; nam aut maxima est capitis deminutio, aut minor, quam quidam mediam vocant,

aut minima.

§ 159. On appelle diminution de tête un changement d'état, changement qui s'opère de trois manières; car la diminution de tête est grande, ou moindre (on l'appelle alors moyenne), ou petite.

On avait donné le nom de capitis deminutio au changement d'état éprouvé par celui qui passait d'une famille dans une autre. On donnait aussi le même nom à des changements d'état plus considérables, savoir: celui qui était éprouvé par une personne qui perdait à la fois les droits de liberté, de cité et de famille, et celui qui, sans devenir esclave, perdait ses droits de cité et de famille (§ 163).

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On a vu, sous le § 52, comment un citoyen devenait esclave. Justinien (C., de senatusc. Claudiano tollendo) supprima le cas prévu par notre paragraphe.

§ 161. Minor capitis deminutio est, quum civitas quidem amittitur, libertas vero retine

§ 161. La moyenne diminution de tête a lieu quand la cité fait la perte d'une per

tur; quod accidit et cum aqua et igni interdictum fuerit.

sonne qui reste libre, ce qui arrive à celui qui est condamné à l'interdiction de l'eau et du feu.

Aux termes du § 131 ci-dessus, on perdait le droit de cité romaine quand on allait peupler une colonie latine. Ce cas est supprimé au temps de Justinien; mais il reste celui de l'interdiction de l'eau et du feu et celui de la déportation (Inst., de capitis deminutione, § 2).

§ 162. Minima capitis deminutio est, quum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis commutatur; quod accidit in his qui adoptantur, item in his qui coemptionem faciunt, et in his qui mancipio dantur, quique ex mancipatione manumittuntur; adeo quidem ut, quoties quisque mancipetur, aut. . . remancipetur, toties capite deminuatur.

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§ 162. La petite diminution de tête a lieu lorsque, en conservant les droits de liberté et de cité, on change d'état personnel: cela arrive à ceux qu'on donne en adoption, comme aux femmes qui font la coemption, et à ceux qui sont donnés en mancipium, et à ceux qui sont émancipés, tellement que chaque fois que quelqu'un est mancipé ou rémancipé, il est diminué de tête.

La capitis deminutio était éprouvée par l'adopté, par suite d'adoption proprement dite ou d'adrogation. Au temps de Justinien, l'adrogation seule produit cet effet, à l'exception de l'hypothèse où l'adoption était faite par un ascendant (suprà, sous le § 97). La coemptio entraînait aussi la capitis deminutio minima. On remarquera que Gaïus n'assimile pas ce cas à celui de la mise de la femme in manu par l'usage ou par la confarreatio (suprà, § 136). - L'émancipation produisait le même résultat, ainsi que la mise in mancipio. On peut s'étonner que celui qui était in mancipium, par conséquent en condition servile, n'éprouvât que la capitis deminutio minima. Mais notre texte est formel.

§ 163. Nec solum majoribus deminutionibus jus agnationis corrumpitur, sed etiam minima; et ideo, si ex duobus

§ 163. Le droit d'agnation se perd par chacune des trois diminutions de tête; aussi lorsqu'un père a émancipé

liberis alterum pater emancipaverit, post mortem ejus neuter alteri agnationis jure tutor esse potest.

l'un de ses deux enfants, aucun ne peut être tuteur de l'autre, par droit d'agnation, après le décès du père.

Toute capitis deminutio faisant cesser l'agnation, il en résultait que les droits et les charges attachés à la qualité d'agnat disparaissaient quand l'un de ces changements d'état se produisait. Gaïus fait l'application de ce principe quant à la tutelle, et il n'est pas douteux qu'il en était de même relativement à la succession. Mais, sous Anastase, le droit à la succession et la charge de la tutelle furent maintenus à l'égard de l'agnat qui n'aurait subi que la petite capitis deminutio (L. 4, C., de legit. tutor., et L. 15, § 1, eod., de leg. hered.).

§ 164. Quum autem ad agnatos tutela pertinet, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum qui proximo gradu sunt. (Pagina integra legi non potuit. De legitima gentilium tutela ex L. XII Tab. loquebatur.)

§ 164. Quand la tutelle est déférée aux agnats, elle n'appartient pas à tous conjointement, mais seulement aux plus proches en degré.

Quand le pupille avait plusieurs agnats mâles du même degré, il avait pour tuteurs tous ceux qui étaient pubères, âgés de vingt-cinq ans (§ 156). Quand les agnats étaient

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d'un degré différent, le plus proche ou les plus proches en degré étaient seuls appelés à la tutelle.

La tutelle légitime était, comme on le voit, dans les anciens principes, en parfaite corrélation avec le droit de succéder ab intestat. « Ubi est emolumentum, ibi est onus, » disait-on. Ainsi, d'après la loi des Douze Tables, le plus proche agnat du de cujus recueillait sa succession à défaut d'heres suus ou d'héritier testamentaire; par contre, il était tenu de la tutelle de cet agnat, alors qu'il y avait lieu, si aucun tuteur testamentaire n'avait été désigné ou ne pouvait exercer sa charge. Ce choix dans la tutelle avait également pour objet de permettre à l'agnat investi de cette charge de surveiller les biens qu'il avait l'espoir de recueillir, et d'empêcher qu'ils fussent dilapidés (L. 1, pr., ff. de legit. tutore).- Remarquons, toute

fois, que les femmes, bien qu'elles fussent incapables de gérer une tutelle, étaient appelées à la succession légitime de leurs agnats, dans le système de la loi des Douze Tables (eod., §1).

On verra, au Com. 3, § 17, qu'à défaut d'agnats appelés à recueillir la succession d'un de cujus, la même loi des Douze Tables la déférait aux gentiles. Il est donc à peu près certain, dirons-nous avec M. Demangeat, t. I, p. 349, qu'à défaut d'agnat pouvant exercer la tutelle, la même loi la confiait aux gentiles. - Cicéron, invoqué par ce judicieux auteur, fournit un argument sérieux à l'appui de ce système, quand il nous dit (de invent., II, 50) que cette loi attribuait la puissance sur la personne et sur les biens d'un furieux, en premier lieu aux agnats, à leur défaut aux gentiles. Nous expliquons, sous ce § 17, quels étaient les gentiles.

$165. Ex eadem lege XII Tabularum libertorum et libertarum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet; quæ et ipsa legitima tutela vocatur, non quia nominatim in ea lege de hac tutela caveatur, sed quia perinde accepta est per interpretationem, atque siverbis legis introducta esset; eo enim ipso, quod hæreditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres, voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quum et agnatos, quos ad hæreditatem vocavit, eosdem et tutores esse jusserit.

$165. La loi des Douze Tables défère la tutelle des affranchis et affranchies à leurs patrons et aux enfants de ces patrons; cette tutelle est appelée légitime, non pas que la loi des Douze Tables en fasse une mention expresse, mais parce qu'on l'a appliquée par interprétation, comme si elle avait été établie par cette loi; car, par cela même que, dans le cas de mort ab intestat d'un affranchi ou d'une affranchie, la loi des Douze Tables attribuait leur succession au patron ou à ses enfants, les anciens ont cru qu'elle avait voulu les charger dela tutelle, de même qu'elle la confère aux agnats qui sont appelés par elle à l'hérédité.

Outre la tutelle légitime des agnats, le droit romain reconnaissait comme légitime celle des patrons et des enfants du patron sur les personnes affranchies.

Il est bon de remarquer, en passant, que cette tutelle, à la

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