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cela suppose clairement qu'il n'y a point de tutelle déjà établie et en exercice.

XI. La mère tutrice qui veut se remarier doit faire convoquer le conseil de famille, qui décidera si la tutelle doit lui être conservée. C'est au conseil à estimer, d'après toutes les circonstances qui se rattachent au futur mariage, s'il est avantageux au mineur que la mère soit maintenue dans la tutelle.

La position sociale du nouveau mari, son caractère, en un mot les garanties qu'il présente, devront être pris en grande considération : car si la mère reste tatrice, « le conseil de famille lui donnera nécessai» rement pour cotuteur le second mari, qui deviendra » solidairement responsable, avec sa femme, de la » gestion postérieure au mariage » (art. 396). Le second mari est donc alors un tuteur véritable, chargé d'administrer conjointement avec sa femme, et soumis à toutes les règles spéciales qui s'appliquent aux tuteurs, telles que l'hypothèque légale, les incapacités écrites dans les articles 472 et 907, etc. Mais aussi, comme la tutelle dont il est revêtu n'est qu'accessoire et tient à sa qualité de mari (1), elle s'évanouit à la mort de la femme, ou lorsque celle-ci, pour une cause quelconque, vient à cesser d'être tutrice (2). Aussi voit

(1) On disait autrefois vulgairement : « Qui épouse la veuve épouse la tutelle » (V. Pothier, Cout. d'Orléans, tit. XX, n° 18; Hypoth., chap. 1, sect. 11, art. 3; V. aussi Basnage, Hypoth., chap. 6, nQ 2).

2) La mort du mari ne produit pas un effet analogue; mais s'il cesse d'être tuteur par suite d'une excuse ou d'une destitution, la tutelle de la femme prendra aussi fin : car les deux tutelles

on l'article 400 donner à la mère, remariée et maintenue dans la tutelle, le droit de désigner (sauf l'approbation du conseil de famille) le tuteur qui devra la remplacer.

XII. Si la mère se remarie, sans faire convoquer le conseil de famille ainsi qu'il a été dit ci-dessus, « elle perdra la tutelle de plein droit; et son nouveau » mari sera solidairement responsable de toutes les » suites de la tutelle qu'elle aura indûment conser» vée. » Telles sont les expressions de l'article 395.

La mère, ne s'étant pas mise en règle pour se faire continuer ou remplacer dans ses fonctions, et n'ayant pas rendu son compte de tutelle, continue à être tenue en la même qualité pour l'avenir, sous la garantie hypothécaire qui remonte à la date de l'entrée en gestion (V. art. 2135, n° 1; comp. la fin des deux art. 2194 et 2195) : car son devoir, comme tutrice, était de faire convoquer le conseil de famille « avant » l'acte de mariage » (art. 375); et, dès lors, elle est tenue hypothécairement, et à la date ci-dessus indiquée, de tous les dommages que le mineur éprouve par suite de l'inaccomplissement de ce devoir. Cette explication est; au fond, plus exacte que celle que nous avons donnée antérieurement (sur Proudhon, t. II, p. 289, n°VI; comp. M. Demolombe, t. VII, no 124)(1).

sont indivisibles durant le mariage. C'est ce qu'a jugé la cour impériale de Rennes, dans un cas de destitution du mari cotuteur, le 25 juin 1857 (Hélouis c. Avenel).

(1) M. Duranton, t. XIX, n° 312, refuse l'hypothèque légale pour la gestion postérieure au nouveau mariage.

En d'autres termes, parmi les devoirs imposés à la mère, comme tütrice, se trouve celui de se faire régulièrement continuer ou remplacer dans la tutelle. Mais pour cela nous n'entendons pas admettre que tout exercice d'une tutelle de fait, c'est-à-dire n'appartenant pas à celui qui l'exerce, soumelte ce dernier à l'hypothèque légale et aux autres règles très-exorbitantes qui régissent cette matière (Comp. notre Traité des priviléges et hypothèques, p. 289 et suiv.).

Voyons maintenant quelle est la position du nouveau mari de la femme qui, faute de se conformer à ce qui lui est prescrit, a perdu la tutelle de plein

droit :

1° Est-il solidairement tenu avec sa femme pour le compte entier de tutelle, y compris la partie de la gestion qui est antérieure au second mariage? 2° Doit-il être traité comme un tuteur véritable, soumis aux incapacités qui atteignent les tuteurs (V. art. 907, etc.) et à l'hypothéque légale ?

Sur le premier point, notre réponse est non, en principe, et nous abandonnons la solution trop générale que nous avions donnée dans l'autre sens (Proudhon, t. II, p. 290, no VII); M. Demolombe ayant démontré, par les travaux préparatoires du Code (V. t. VII, no 127), que l'article 395 ne rend le second mari responsable que des suites de la tutelle indue, c'est-à-dire de la tutelle de fait postérieure au mariage. Ceci revient à dire qu'on lui impose la responsabilité solidaire de toutes les conséquences de la faute commise par sa femme, qui n'a pas, comme elle le devait,

provoqué une décision du conseil de famille sur la lutelle. Et néanmoins cette responsabilité pourra-t-elle remonter quelquefois à la gestion antérieure au second mariage? Oui, évidemment, selon nous. Sans doute, si la mère, débitrice du mineur à raison de sa gestion de tutelle, était déjà ruinée et insolvable quand elle s'est remariée, le second mari ne sera pas garant des pertes qui étaient déjà consommées avant son mariage; il n'y aurait aucune bonne raison pour le décider. Mais si la veuve était solvable lors de la seconde union, et que, plus tard, ses ressources aient disparu, le nouveau mari doit être tenu même des dettes anté. rieures de la tutrice, parce que, sans la faute à laquelle il a participé, un nouveau tuteur aurait pu être nommé et un compte demandé à la femme en temps utile. Nous avons depuis longtemps présenté cette distinction dans notre Traité des priviléges et hypothèques, etc., p. 291 et suivantes. Sur le second point, nous persistons à penser que

le second mari, n'étant pas tuteur, ne peut être soumis aux incapacités spéciales qui atteignent le tuteur ni à l'hypothèque légale (comp. Proudhon, p. 290, n°VII; opp. M. Demolombe, t. VII, no 128 et 129).

XIII. Les sections 2, 3 et 4 de notre chapitre 2 ont pour sujet les trois autres espèces de tutelle:— déférée par le père ou la mère, - des ascendants, déférée par le conseil de famille. C'est à propos de celte dernière tutelle que le législateur a réglé, d'une manière générale et pour tous les cas, la composition du conseil de famille et la forme de ses délibérations. Proudhon a dans son tome II un chapitre particulier intitulé : Du conseil de famille (p. 302 à 338). Et dans nos Observations sur ce même chapitre nous avons recherché : 1° où est le siége du conseil de famille, c'est-à-dire dans quelle localité il doit être organisé, convoqué et présidé par le juge de paix ; 2° quel est le sens précis du mot alliés, en ce qui a trait à la composition du conseil de famille (art. 407, 409 et 410); 3. où et comment a lieu la nomination du protuteur chargé d'administrer les biens que le mineur, domicilié en France, possède dans les colonies, ou réciproquement (V. art. 417); 4° quelles délibérations du conseil de famille sont exécutoires sans homologation du tribunal (V. Proudhon, ibid., p. 313-316, 318 et 319, 324326).

A la page 290, Observations, no VIII, nous nous sommes expliqué sur la tutelle des enfants naturels, qui nous paraît devoir être toujours conférée par

le conseil de famille (1). Enfin nous citons, à la page 297 du même tome II de Proudhon, la loi sur la régence, du 30 août 1842, relative à la garde et à la tutelle du

(1) Tel est aussi l'avis de M. Demolombe, t. VIII, n° 385 et suiv.; V. dans le même sens un arrêt de la cour impériale de Lyon du 11 juin 1855 (Delamotte c. Lefèvre), et deux dissertations, l'une de M. Girard de Vasson, Rev. crit. de législ., etc., t. XI, p. 363, l'autre de M. Ballot, Revue pratique de droit, etc., t. V, p. 179. En sens contraire, c'est-à-dire en faveur de la tutelle légale des père et mère naturels, V. un arrêt de la cour impériale de Douai du 22 juillet 1856 (Walrand c. Lisse), et un autre de la cour impériale de Poitiers, du 5 mai 1858 (Girardias c. Gand).

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